姜明安:善用法治思维与法律手段才会有法治

选择字号:   本文共阅读 878 次 更新时间:2012-05-31 16:32:28

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姜明安 (进入专栏)  

  

  执政者主动、自觉和善于运用法治思维和法律手段治国理政,会促进相应国家、地区的法治实践,反过来,一个国家、地区的法治实践又会给予相应国家、地区执政者更主动、自觉运用法治思维和法律手段的动力、促力。一个国家、地区一旦形成了这种良性互动,即可认为其已步入了法治运作和科学发展的正轨,进入了法治社会的常态。

  如何切实提高各级国家机关公职人员特别是领导干部运用法治思维和法律手段治国理政的能力呢?这需要在理论上对“法治思维”和“法律手段”的涵义、“法治思维”和“法律手段”的关系,以及“法治思维”和“法律手段”与法治的关系有正确的认识和理解,并在此基础上,探讨如何培养国家公职人员特别是领导干部的法治思维,提高其运用法律手段治国理政能力的方法和途径。

  

  法治、法治思维与法律手段的涵义与相互关系

  

  要明确“法治思维”和“法律手段”的涵义,首先要明确“法治”的涵义,对“法治”有一个正确的认识和理解。

  法治。“法治”是相对于“人治”而言的。作为一种治国理政的方式,法治相较于人治,重视法和制度的作用甚于重视用人(选贤任能)的作用,重视规则的作用甚于重视道德教化的作用,重视普遍性、原则性甚于重视个别性和特殊性,重视稳定性、可预期性甚于重视变动性和灵活性,重视程序正义甚于重视实体正义。

  但是,法治重视法和制度的作用并不否定用人(选贤任能)的作用。法治不仅不排斥选贤任能,而且追求和保障选贤任能,通过选贤任能实现法治的目标。而“人治”则是指执政者依其个人意志和偏好治国,“人治”并非指选贤任能,重视人的作用,“法治”和“人治”是两种完全不同性质的治国理政方式,不可能二者相互结合,相互补充和“共存共荣”。

  法治重视规则的作用甚于重视道德教化的作用并不意味着法治否定或忽视道德教化的作用。但是,历史和现实一再证明,因为道德教化具有重要作用就将之上升为与“法治”同等重要或更重要的治国理政方式是不正确和有害的。

  法治重视普遍性、原则性、稳定性、可预期性并不意味着法治否定或忽视个别性、特殊性、变动性和灵活性。法律并非会把执政者治国理政可做和应做的一切都予以全面、具体和僵化的规定,让执政者只是依“法”(样)画葫芦。事实上,法律一般都会赋予执政者一定的自由裁量空间,只是这种自由裁量不同于“人治”的任意裁量,而是在坚持普遍性、原则性、稳定性和可预期性的前提下的自由裁量,是在追求实质正义和形式正义统一前提下的自由裁量。

  法治重视程序正义甚于重视实体正义并不意味着法治否定或忽视实质正义。法治显然不是为法而法,为程序而程序,法治的目的是人的自由、幸福,即实质正义。法治在重视程序正义的同时,一定不能忽视实质正义,要通过运用法律的原则、精神和法律赋予的裁量权,尽量消除或弥补某些程序可能对实质正义的损害,实现程序正义与实质正义的统一。

  法治思维。以上我们明确了法治的基本涵义。有了这个前提,我们对法治思维和法律手段的涵义就比较好理解了。所谓“法治思维”,是指执政者在法治理念的基础上,运用法律规范、法律原则、法律精神和法律逻辑对所遇到或所要处理的问题进行分析、综合、判断、推理和形成结论、决定的思想认识活动与过程。首先,法治思维是建立在法治理念的基础上的,一个平时没有法治理念的公职人员、领导干部遇到问题不可能突然形成法治思维;其次,法治思维是指执政者运用法律规范、法律原则、法律精神对所遇到或所要处理的问题进行分析、综合、判断、思考的过程。在这种过程中,执政者为认识和解决所遇到或所要处理的问题,首先要确定法律依据(包括法律规范、原则、精神),然后通过判断、推理,形成认识和解决相应问题的结论、决定。法治思维就是依这样的逻辑思考和认识乃至解决问题的过程。

  法律手段。所谓“法律手段”是指执政者通过制定、执行法律、法规、规章,运用法律创制的制度、机制、设施、程序处理各种经济、社会问题、解决各种社会矛盾、争议,促进经济、社会发展的措施、方式、方法。广泛而言,法律手段包括立法、执法、司法,也包括对法律所创制的制度(如政府信息公开制度、行政许可制度、行政处罚和行政强制制度、行政复议和仲裁制度)、机制(如市场机制、监管机制、监督机制、解纷机制)、设施(如行政裁判所、人民调解中心、法庭)、程序(如行政程序、ADR程序)的运用、适用。“法律手段”有时是相对“经济手段”和“行政手段”而言,有时是相对“人治手段”而言。

  三者的关系。法治、法治思维和法律手段的涵义既已明了,它们之间的关系也就跃然纸上。首先,法治决定法治思维和法律手段。法治思维和法律手段建立在对法治内涵和要素有明确认识和理解的基础之上,一个对法治内涵和要素不甚了解的执政者,不可能有什么法治思维,不可能主动、自觉和善于运用法律手段;其次,法治思维支配法律手段。执政者具有法治思维,必然会主动、自觉运用法律手段治国理政,反之,当他遇到需要处理的问题时,通常首先会想到人治手段,在必须和只能运用法律手段时,他也可能把法律手段用偏、用歪;第三,法治思维需要通过法律手段表现。法治思维虽然是一种思想认识活动和过程,但它必然要外化为法治行为,即通过法律手段治国理政。如果一个执政者只会用法律规范、原则、精神来分析和思考问题,而不能和不会用法律手段解决问题,尚不能认为这个执政者具有法治思维。法治思维与法律手段的关系是:有法治思维的人必然乐用(但不一定善用)法律手段,而运用法律手段的人却不一定有法治思维(其运用法律手段可能出于无奈,或可能仅以法为手段治民);第四,法治思维和法律手段与一个国家、地区的法治实践具有互动作用。执政者主动、自觉和善于运用法治思维和法律手段治国理政自然会促进相应国家、地区的法治实践,反过来,一个国家、地区的法治实践又会给予相应国家、地区执政者更主动、自觉运用法治思维和法律手段的动力、促力。一个国家、地区一旦形成了这种良性互动,即可认为其已步入了法治运作和科学发展的正轨,进入了法治社会的常态。

  

  法治思维的要求与法律手段的运用规则

  

  法治思维与法律手段不是完全平行的概念和范畴,法治思维决定和支配法律手段。因此,我们讲法治思维的外化规则时用“要求”,而讲对法律手段的实施规范时用“运用规则”。

  一是法治思维的要求。作为一个国家工作人员,特别是领导干部,在行使国家公权力时,无论是决策,还是执行,或者是解决社会矛盾、争议,基于法治思维,都应遵守下述五项要求,并在整个决策、执行和解纷的过程中随时和不断审视其行为是否遵守和符合这些要求:目的合法、权限合法、内容合法、手段合法、程序合法。如在行为过程中发现违反上述要求,应及时主动纠偏。

  所谓“目的合法”,是指公权力行使者作出某一决策,实施某一行为,应符合法律、法规明示或暗含的目的。例如,《行政许可法》规定,行政机关实施行政许可,除可以当场作出行政许可决定的外,应当自受理申请之日起20日内作出许可决定,20日内不能作出决定的,经机关负责人批准,可以延长10日。依法应经下级机关审查后报上级机关决定的,下级机关应自受理之日起20日内审查完毕。《行政许可法》明确其立法目的是规范行政许可行为,保护相对人合法权益。但是,一些地方政府发布的某些规范性文件却完全违反了这一立法目的,如某省政府发布的关于采矿权证申办的规范性文件中,将《矿产资源法》规定由省级政府地质矿产主管部门审批和颁发采矿许可证的行政许可行为增添由县、市两级政府审批的前置程序,而且没有规定审批的条件和时限。这样,相对人申请采矿许可证就变得遥遥无期,《行政诉讼法》的立法目的无从实现。县、市两级政府的主管人员可以利用这种无条件和无限期的审批,让申请人请客送礼,本应获得许可但请客送礼不甚周到的先申请人可能得不到许可证,后申请但请客送礼周到的申请人反而获得了许可证。当然,该省政府的规范性文件不仅违反了《行政许可法》的立法目的,而且违反了《行政许可法》的明确规定:许可申请要经下级机关审查的程序只能由“法”而不能由文件规定;即使由“法”规定,也不能突破20日审查期限的限制。如果全国各地这样的文件盛行,《行政许可法》就实际被废止了。

  所谓“权限合法”,是指公权力行使者作出某一决策,实施某一行为,应符合法律、法规为之确定的权限。例如,《土地管理法》规定,建设用地征地审批权只有国务院和省级人民政府享有。这就意味着省级以下各级人民政府都不具有征地审批权,如果其不经国务院或省级人民政府审批,即决定或批准建设用地,即为越权。但近年来全国各地这种违法越权批地用地的情况很多。据国土资源部《通报》公布,2010年上半年全国即发现违法批地用地行为3万件。

  所谓“内容合法”,是指公权力行使者作出某一决策,实施某一行为,应符合法律、法规的具体规范以及法律的原则、精神。公权力行为要做到内容合法,行为者不仅要熟悉法律的具体规范,而且要了解和把握法律的原则、精神。用“内容合法”的要求衡量我们的许多公权力行为,其中大多存在这样那样的问题,以全国各地近年提出和发布的各种标语口号来说,违反法律规范、原则、精神的就为数不少。如网络和媒体上近年流传较多的有:“谁影响嘉禾一阵子,我就影响他一辈子”,“不强拆,不上访,争当良民好荣光”,等等。显然,提出和发布这些标语口号都是缺乏法治思维的。

  所谓“手段合法”,是指公权力行使者作出某一决策,实施某一行为,其运用的方式、采取的措施应符合法律、法规的具体规范以及法律的原则、精神。法治思维要求,公权力行为不仅要目的合法,而且手段也要合法。一些公权力行使者往往对手段合法的要求不以为然,认为只要目的合法、目的正当,至于采取什么手段达到目的可以不予计较。例如江西宜黄强拆事件,导致被拆迁人自焚,一死两伤,宜黄的一位官员竟然还撰文提出,“从某种程度上说,没有强拆就没有我国的城市化,没有城市化就没有一个‘崭新的中国’,是不是因此可以说没有强拆就没有‘新中国’?”这种说法和认识显然没有法治思维的影子,而是人治思维的体现。确切地说,是人治思维的一个“亚种”—“政绩思维”的体现。

  所谓“程序合法”,是指公权力行使者作出某一决策,实施某一行为,其过程、步骤、方式、时限等应符合法律、法规的规定(即法定程序)和正当程序的要求。法定程序的基本原则是公权力行为应公开、公正、公平,正当程序的基本要求是公权力执掌者对相对人做出不利行为应说明理由、听取申辩,不得自己做自己的法官等。对于法治思维的程序合法要求,许多执政者往往不予重视。例如,根据国务院《全面推进依法行政实施纲要》关于加强行政决策科学化、民主化和规范化的要求,各级政府推出对环境、资源和公民权益可能产生重大影响的决策,应通过座谈会、论证会、听证会等各种形式广泛听取社会公众和专家的意见,以避免决策失误给国家利益、社会公共利益和公民权益造成重大损失。但是,长期以来,许多地方推出的重大决策往往仅由党委或政府的常务会议拍板,甚至由“一把手”一个人拍板,既不听取人民群众的意见,也不听取专家学者的意见。如果有人质疑,他们便会拍胸脯担保没问题,最后一旦决策失误,造成重大损失,他们就拍屁股走人了事(所谓“三拍式”决策:拍脑袋、拍胸脯、拍屁股)。是什么原因导致了这些“三拍”决策呢?一个重要原因就是我们的执政者缺乏民主科学的程序理念,缺乏法治思维。

  二是法律手段的运用规则。法律手段是执政者治国理政的最重要的手段,但不是唯一手段。法治要求执政者将法律手段作为治国理政手段的首选,但执政者选择了运用法律手段治国理政不一定就是法治。法治思维要求法律手段运用必须遵循一定规则。这些规则主要包括:优先适用规则、协调适用规则、比例原则、程序制约规则。

  所谓“优先适用规则”,是指相应事项的处理既有法律手段可以适用,又有其他手段可以适用,应优先适用法律手段。例如,解决各种社会矛盾和争议,既可以运用诉讼、复议、仲裁等法律手段解决,也可以运用调解、协调、信访、领导批示、办公会议研究和发布“会议纪要”等非法律手段或法律性较低的手段解决。根据“优先适用规则”,公权力执掌者解决社会矛盾和争议,应首选诉讼、复议、仲裁等法律手段。只有在不具备适用法律手段条件(如相应争议不属法院受案范围,当事人起诉已过时效等)或者法律手段已经用尽,但争议尚未解决的情况下,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《人民论坛》

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