江帆:实质正义的经济法解读

选择字号:   本文共阅读 624 次 更新时间:2012-05-28 08:52:56

进入专题: 实质正义   经济法  

江帆  

  正如西塞罗认为,法律规则只是人类公平的一种表达,而公平的真正所在是人类的本性。公平在法律上表现为基本权利的平等配置和基本利益的平等分配。然而,法律权利的赋予仅仅提供了平等行使权利的前提和机会而非实际权利利益的获取,因为“法律必须把人、物和事件分为不同的类别,并分别按照某种共同的标准进行调整。” 不同类别的划分显然不可避免地隐含着社会强势与弱势的差别,因此,符合每个人内心愿望的社会公平始终是一种道德理想而不是法律能购全部担当的使命。因此,法律公平的价值是相对的,仅仅限于“凡为法律视为相同的人,都应当以法律所确定的方式来对待。” 换言之,法律必须对同样的利益诉求予以相同的保护,也必须对同样的违法行为规定相同的惩罚。

  自由同样源于人的本性,正如康德宣称:“自由乃是每个人基于人性所拥有的一项唯一的和原始的权利。”洛克认为:“法律的目的并不是废除或限制自由,而是扩大和保护自由。”杰斐逊确信:“自由是人人与身俱来和不可剥夺的权利。”以上表述无不昭示人们对于自由价值的渴望。但是,在人类社会中,自由的主张已经不可能成为人们完全展现其原始欲望的借口,或许卢梭关于“人生而自由,却无所不在枷锁之中”的感叹才是最为理性的论断。事实上,自由与限制的二重变奏永远伴随着人类的历史进程,而“法律始终是保护肯定性自由的力量与限制否定性自由的工具”。 但是,“自由只能被自由所限制,而不能受制于经济利益的权衡和交易”。

  法律秩序是人类相互博弈之后的价值选择,这种选择使人类相互妥协、彼此依存的现状成为可能。秩序直接体现为法律的规范性要求和强制性力量,而这种规范性与强制性正是人类安全与效率的保障,因此,从某种意义而言,一个有秩序的社会才可能具有安全和效率。相对于公平与自由,秩序更具有理性而客观的特质,是一种更可能在人类社会中获得实现的法律价值。如果说对公平和自由的理解可能基于不同的宗教、习俗、文化而呈现出完全相反的判断,但对于法律秩序的意义人们却很容易达成共识。这正是为什么在某个相当长的历史时期,人类可以基于一种不自由或不公平的社会秩序而存在,例如,奴隶社会和封建社会,以及当今世界仍然存在的个别专制社会。

  公平、自由和秩序始终是法律正义的核心价值,这些价值在相当程度上满足了人们的理性判断和道德直觉,并构成人们遵从法律规则的动机。虽然在不同的社会条件下,法律思想家们所倡导的价值目标有所侧重,但正义秉性的基本特征并不会因此发生变化。例如,自然主义法学派认为,法律必须符合人类的自然理性,只有符合人们内心对公平、自由(权利)的需求,才是真正的法律,否则就是法律的堕落;实证主义法学派则强调社会秩序的重要性,他们认为规则就是法律,因为它们是由国家主权机构所制定的,无论主权者如何专制,相对于自然状态来说,他的统治都是极大的进步,因为它能够为人们提供安全和秩序。 相对而言,历史主义法学更加信奉本国历史文化、风俗习惯以及经济发展对法律规则的影响。然而随着人类社会的发展和法律制度的演进,思想家们已经跳出了任何一种单一“主义”的束缚,现代社会法律正义的价值元素无疑是多元的,这些多元的价值彼此协调,构成法律正义的全部内容,并指导着法律规则的建构、实施、遵从以及修订和完善。

  

  二、形式正义的困境与经济法实质正义的产生

  

  (二) 法律形式正义及其现代性困境

  19世纪以来,随着西方法律规则体系的建立和完善,法律呈现出高度自治和形式主义的特点,法律形式主义者认为,法律规范具有完全确定的内容,法律自身是一个包罗万象、完整无缺的规则体系,每项规则即是一个一般性命题,通过逻辑演绎便能在个案中实现正义的判决。 美国法学家昂格尔从法律的内容、机构、方法和职业四个方面归纳分析了法律的自治性特点,即:在内容上表现为与政治、经济、道德、宗教等其他制度完全分离;在机构上设立了专门的国家机关从事法律的制订和执行;在方法上建立了不同于政治、经济、伦理等社会科学的论证方式和逻辑推理;在职业上已经形成非常专业的法律职业共同体。 法律形式主义思想直接影响并导致了法律价值目标的偏差,即将法律形式正义奉为圭臬,在这种思想的指导下,立法活动过分地追求内部规则、术语、逻辑、稳定和权威;司法活动限于法律内部规则的推导和演绎,完全回避政治、经济、伦理、习俗、宗教等法外因素的左右,最终使司法机关机械地遵从于法律的规则逻辑而忽视对裁判结果的善恶以及是否正义的价值判断。

  法律形式主义还非常典型地体现在成文法法律形式之中,并应和了大陆法系“立法中心主义”的罗马法传统。公元6世纪,优士丁尼系统整理了《法学阶梯》、《学说汇纂》、《优士丁尼法典》、《新律》等分散的法律规则和文献,并以极强的逻辑结构编纂成《民法大全》。 到1804年《法国民法典》和1900年《德国民法典》时代,私法的逻辑结构近乎完美,而规则内容所体现的人格平等、所有权绝对、契约自由、过错责任等思想,也使私法所体现的形式正义的达到了顶峰。而对于英美法来说,虽然以英国为代表的判例法制度缺乏法典式的规则体系和逻辑结构,但仍然通过相当完备的司法程序充分实现了法律的自治和形式主义,其在维护私权神圣、人格平等、契约自由等形式正义方面,比之大陆法系毫不逊色。

  勿容置疑,法律形式正义在确认和保护市场主体的自由平等,防止政府滥用权力、维护法律的稳定与预期以及适用法律的公平性和一致性方面产生了非常重要的作用。但是,20世纪以来,随着自由资本主义的发展,贫富悬殊、阶级对立使法律所遵循的形式正义规则在社会经济领域越来越显露出“非正义”特征。首先,尽管法律确认了市场主体平等、自由的法律地位,但由于存在经济条件、社会资源、资质禀赋的差异,人们事实上无法均衡获取参与竞争的机会。其次,自由竞争使个人利益最大化的同时,加剧了贫富悬殊。因为商品是天生的平等派(马克思语),它没有同情弱者的心肠,谁能提供更多的资本、技术,谁就能获得更多成功和机会。再次,财富积累具有马太效应,即“越富越有,越贫越困”,它千方百计维护着有利于自己的市场规则,限制穷人改变财富分配的秩序。

  由于主张法律形式主义的立法导向和司法结果,在法律适用中完全回避了主体人格现实经济地位的差异、忽视了法律规则的凝固与滞后性问题,由此使法律实质上演变为保护社会强者的工具,在维护形式正义的同时也维护着某些实质上的非正义。那些“通过精雕细琢的概念术语编织起来的‘法律世界’仅仅是一个满足人们确定性偏好的虚拟世界”。 而这个“虚拟世界”已经开始丧失其作为“正义”的化身,“西方法律传统的危机”(伯尔曼语)开始凸显,后现代法学家们开始“为法治探索未来”, 开始重视法律实质正义的价值目标,开始重视那些影响法律规则制订与执行的道德、习俗、文化、政治等不确定因素。对于法律形式主义的批判,美国大法官霍姆斯的表述已经成为20世纪以来的经典语录,他在《普通法》一书中写道:“法律的生命始终不是逻辑,而是经验。所感知的时代的必要性、盛行的道德理论和政治理论、公共政策的直觉知识(无论是公开宣称的或无意识的),甚至法官及其同胞所共有的偏见,所有这一切在确定支配人们所依据的规则时,比演绎推理具有更大的作用。法律所体现的乃是一个民族经历的诸多世纪的发展历史,因此不能认为它只包括教科书中的规则和定理”。 而大陆法系利益法学派代表人物耶林更是旗帜鲜明地反对法律形式主义的“逻辑崇拜”,主张以“目的”而不是“逻辑”或“形式”来统率法律。

  为了摆脱法律形式主义的困境,相应的法律原则和制度自19世纪末迅速演变。正如有学者所言,“社会经济生活的变化,使20世纪的法官、学者和立法者,(不得不)重视当事人之间经济地位不平等的现实,抛弃形式正义观念而追求实质正义”。 私法规则中强调当事人道德诚信,注重社会善良风俗,以及司法裁判追求结果的妥当性等等,都表明对法律形式主义的反叛;而所有权社会化、契约自由的限制、具体人格、无过错责任等不只矫正了个案中的利益平衡,而且在一定程度上表达了实质正义、社会性利益的价值追求。事实上,“实质正义表达了当代人在经受了现代性困境的挫折后,力求通过制度的变革来重塑社会经济生活的合乎价值理性的愿望。”

  (二)经济法实质正义的产生

  随着1929-1933年世界经济危机的爆发,亚当·斯密自由放任的经济政策受到了严峻的挑战和质疑,西方资本主义国家转而信奉凯恩斯的国家干预主义,人们开始相信政府可以通过法律和政策管理经济,法律的功能不再限于维护个人权利,而同时也开始担当管理国家宏观经济秩序、参与社会财富分配的重任。“政府日益介入被传统理论视为属于非政府行为领域,传统的国家与社会、公法与私法二元分离的局面被打破了”。 国家积极干预经济的思潮极大地冲击了西方现代化法治的传统立场,并对法律形式主义直接产生了两方面影响:一是“在立法、行政及审判中,迅速地扩张使用无固定内容的标准和一般性条款”,表现为“诚实信用”、“公序良俗”、“权利不得滥用”等基本原则在个案中的适用;二是“从形式主义向目的性或政策性导向的法律推理的转变,从关注形式公正向关心实质公正转变”。 表现为形式主义下的契约自由受到“显失公平”、“重大误解”、“情势变更”等规则的约束。此外,20世纪后半页一系列直接体现政府干预思想的法律或宏观调控政策纷纷登场,金融法、银行法、竞争法、消费者权利保护法、劳动法、教育法等特别法的颁布或完善,则进一步表明:体现形式主义特征、追求形式正义目标的公法、私法二元结构彻底崩溃,国家与市场逐步接近,公法与私法逐步混同,一种调节国家与市场关系、追求实质正义价值的新型法域——经济法运应而生。正如拉德布鲁赫所言:“如果要用法律语言来表达我们所见证的社会关系和思潮的巨大变革,那么可以说,私法与公法、民法与行政法之间的僵死划分已经动摇,这两类法律不断渗透融合,从而产生了一个全新的法律领域,它既不是私法,也不是公法,而是崭新的第三类:经济法与劳动法”。

  由此可见,经济法是反思现代化法治困境的产物,是反思法律形式正义的必然结果。虽然为了顺应时代潮流,现代民商法体系创设了一系列新的原则和规则,以此矫正私法形式正义的缺陷,例如,试图通过所有权社会化、诚实信用、公序良俗等社会观念维护市场交易中的社会利益;试图通过情势变更原则、无过错归责原则、契约自由之限制、具体人格,以及契约附随义务法定化等等来调整平等主体之间不平衡的经济利益关系。但是,对于社会性利益的损害和经济强者与弱者之间的利益失衡,私法救济存在难以克服的困境,主要表现为:其一,私法诉讼所坚持的“不告不理原则”使那些限于各种原因放弃诉讼的受害人无法得到救济,从而使致害人逃脱责任,例如,在商标侵权等不正当竞争行为所产生的侵权赔偿中,由于证据收集和损失计算的难度,很多受害人并不愿意提起民事诉讼,由此使侵权人逃脱责任。其二,民事责任的补偿性、恢复性更是难以使社会性损害和受害人利益得到充分救济。例如,滥用市场支配地位等非法垄断行为不仅损害了具有直接竞争关系的经营者的利益,而且所形成的市场壁垒也损害了蕴涵着社会性利益的市场竞争秩序,私法救济显然不能弥补这种社会性损害。其三,当某些违背诚实信用、公序良俗行为所产生的社会性损害已经普遍而非个别存在时,个案矫正的社会成本显然太高,而仅仅通过司法自由裁量做出不同于传统规则和先例的判决,对于普遍存在的同类型纠纷难以实现法治的统一和预期。

  显然,民商法试图通过确立特殊原则或规则以弥补法律形式主义的局限并不十分有效,其关注社会利益的一切努力非常有限,因为那些蕴涵实质正义的原则和规则仅仅在司法程序中适用于具体纠纷的解决,其法律效果仍然局限于个案中的利益平衡,无法突破私权本位的现代性困境。因此,通过特别立法的形式提供统一法律依据,对社会经济领域的市场秩序进行干预和规制显得非常必要,只有将那些所有关涉宏观调控、竞争秩序、公共产品、资源保护、社会福利等法律原则和制度规范归纳到一个“同质性”的法律本位之下,集中整合各种“特别法”规范资源,方能实现法律对全局性和公共性的经济关系、对平等主体之间不平衡的经济利益关系的优化调整,而这样一种克服形式正义局限的“同质性”法域即是经济法,其典型的法律规范有如:体现宏观调控政策的计划法、产业调整法、金融法、财税法等;规范商业诚信和竞争秩序的反不正当竞争法和反垄断法;保护特殊主体权益的消费者权利保护法、劳动法等等。(点击此处阅读下一页)

    进入专题: 实质正义   经济法  

本文责编:frank
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 经济法学
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/53804.html
文章来源:《经济法论坛》 2008年

1 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2020 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号 京公网安备11010602120014号.
工业和信息化部备案管理系统