兰荣杰:把法官当“人”看——兼论程序失灵现象及其补救

选择字号:   本文共阅读 602 次 更新时间:2012-05-23 10:06:04

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兰荣杰  

  

  内容提要: 中国司法审判中程序失灵现象泛滥的根本原因之一,即在于部分诉讼立法和管理规则与法官作为“人”的本性相冲突,要么没有合理关照法官的正当利益诉求,要么对法官滥用权力的冲动防范不足。一个必要的改进方向,就是正视法官作为“社会人”和“经济人”的本质,通过合理的制度设计引导法官将自利行为与司法公正融为一体,将制度规范内化为法官的自主行为,从而最终实现制度与行动者的协调统一。

  关键词: 程序失灵/理想主义/功利主义/社会人/经济人

  

  罗斯科·庞德曾说:“法律的生命在于其实施。”[1]考察最近十余年的司法运作可以发现,不管是三大诉讼法还是相关司法解释,以及各级法院推出的地方性改革措施,都在审判实践中遭遇广泛的规避、架空、扭曲乃至赤裸裸的违反。(注:对于这些现象的实证描述,可参见李奋飞:《失灵:中国刑事程序的当代命运》,上海三联出版社2009年版)对于这种现象,学界一般称其为程序失灵,认为主要原因在于制度缺乏刚性,救济措施阙如,程序成本过高,考核导向错误以及法律观念冲突等。(注:相关论述可参见陈瑞华:《刑事程序失灵问题的初步研究》,《中国法学》,2007年第6期;对于第一点原因,亦可参见施鹏鹏:《缺乏刚性,刑事程序难免失灵》,《法制日报》2010年7月22日。)不过笔者认为,一个更为深层次的原因可能还在于,我国的诉讼立法和司法管理经常不把法官当作正常的“人”对待,一方面对法官的合理利益诉求关照不够,另一方面对可能的权力滥用预防不足,从而导致相当部分诉讼规则直接与法官的“人性”相悖,要么迫使法官进行抵制,要么诱使法官滥用职权,最终引发广泛的程序失灵现象。

  

  一、程序何以失灵:制度设计起点的偏差

  

  一套行之有效的制度设计,应当始于对规制对象的行为作出合理预期,进而设定适当的反应方式。具体到诉讼规则的制定过程中,不仅要对当事人、证人等诉讼参与者的行为作出预期,更要准确把握司法官员——尤其处于核心地位的法官——的行为模式。然而仔细考察我国现行的诉讼规则体系,却可发现两种截然不同的对于法官的行为预期:一是上层立法中的理想主义倾向,疏于对法官的约束;二是基层管理中的功利主义倾向,过分强调以行政手段管束法官。这种“上松下紧”的制度设计,导致实践中的诉讼立法和司法管理往往南辕北辙,诸多规则从一开始就注定不能落到实处。

  (一)把法官当“好人”的理想主义立法

  或许因为意识形态和文化传统使然,中央一级的立法者通常视法官为“好人”,或者至少认为绝大多数法官的操守和能力都值得高度信赖。立法者普遍假定法官都会严格依照法律的规定或者法律的精神判案,对于法官可能出现的道德风险行为明显地准备不足,因此实际上留给法官广泛的权力滥用空间。这种理想主义倾向主要表现在以下三个方面:

  一是立法的粗放性,偏好笼统的法律原则而非具体的法律规范,或者即使设定具体的规范,也往往赋予法官广泛的自由裁量权。比如对于二审法院撤销原判、发回重审的条件,《刑事诉讼法》第189条规定为“原判决事实不清楚或者证据不足”,但是没有进一步明确具体的标准、程序和次数,而是留给二审法院自行裁量。结果在实践中,发回重审经常成为二审法院推卸责任、转嫁矛盾的工具,而且往往是一而再、再而三地发回重审,致使部分案件久拖不决,被告人被严重超期羁押。(注:相关案例可参见李恩树、郑小琼:《上下级法院之间“踢皮球”,发回重审程序被滥用》,《法治周末》2010年12月2日。正是因为发回重审被严重滥用,继广东、河南等省的地方性规定之后,最高人民法院于2011年初出台《关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》,对发回重审的标准、程序和次数进行了规范。)

  二是法律规范的非完整性,即在设立义务性或禁止性规范的同时,没有建立配套的责任追究或权利救济机制,而是基本依赖法官的道德自觉,导致相关规范成为“无牙的老虎”,难以实现对法官行为的有效约束。比如《刑事诉讼法》第126条第三款规定,如因证据不足不能认定被告人有罪,合议庭应当直接作出无罪判决,即俗称之“疑罪从无”。但是对于“疑罪从轻”(注:比如佘祥林、赵作海和杜培武案件,根据指控的犯罪事实,如果证据确凿,三人都几乎难逃一死。可是因为证据不够充分,法院不得不折中处理,一方面判处故意杀人成立,另一方面又留下三人的性命,最终等到被害人“起死回生”,或者是真凶意外落网。)或“疑罪从撤”(注:即由检察院撤回起诉,再退回公安机关补充侦查,最终以取保候审等方式不了了之。)等变通做法,立法者并未预先规定法官的责任以及被告人的救济渠道,导致杜培武、佘祥林、赵作海一类的“死罪可免、活罪难逃”的存疑判决一再出现。

  三是法律移植的机械性,即在借鉴西方国家的成功经验时,往往简单照搬技术性的程序规则,忽视中国特殊的司法环境和法官操守,将法官假定为抽象化、非人格化的司法者,认为只要建立一套逻辑上自洽的诉讼规则,法官自然就能公正审判。比如在非法证据排除问题上,前后多次立法均借鉴西方经验,由法官对侦查行为的合法性进行审查,进而排除以刑讯等非法方式获得的口供或其他证据。(注:诸如最高人民法院1998年颁布的《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条,最高人民检察院1999年出台的《人民检察院刑事诉讼规则》第265条以及2006年下发的《关于严禁将刑讯逼供获取的犯罪嫌疑人供述作为定案依据的通知》等,都有非法证据排除的规定。最近的司法解释则是“两高三部”共同颁布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》。)这一经验在西方的成功,很大程度上依赖于法官的独立性和权威性,但是中国法官的特殊之处在于,(1)与侦控人员之间存在相互庇护的默契关系,(2)长期以来抱有对实体真实的偏爱,(3)容易受到民意或权力的压力,因此即便明知存在刑讯等非法取证事实,很多情况下也会置之不理。(注:以杜培武案件为例,被告人曾在法庭上当庭出示刑讯留下的血衣,但是法官依然认为其庭前供述真实可信。参见郭国松、曾民:《“死囚”遗书》,《南方周末》2001年8月23日。)这样一来,尽管早在1996年就有司法解释明文排除刑讯所得的口供,但由于缺乏一套推动、约束并保护法官予以落实的程序机制,实践中依然一再出现屈打成招导致的冤狱。

  霍姆斯提出著名的“坏人理论(bad man theory)”,认为理解法律的最好方式就是站在一个坏人的立场,因为坏人不会受到道德的约束,故而可以准确测定法律的边界,并据此确定自己的行为方式。[2]与此同理,如果一项制度设计希望规范人们的行为,最好的办法就是把人们视为坏人,一开始就设想出各种可能的道德风险行为,进而设定明确的行为边界。这样一来,即便出现真正的坏人,法律也可从容应对。反之,如果一开始就以人性本善为基础来制定法律,那么一旦遇到道德败坏者,法律规范就可能被轻易扭曲、架空或者规避,而且还一时找不到补救方法,因为立法者根本没有作此准备。中国审判实践中的诸多程序失灵现象,其实正是这种理想主义立法的结果。

  (二)把法官当“小人”的功利主义管理

  上层立法者因为远离一线司法审判,或许倾向于将法官看作“好人”;而那些熟知一线审判业务的地方法院领导,往往有着不同的判断。实际上,鉴于部分法官滥用权力的现实,兼之体制内外的巨大压力,不少地方法院领导在潜意识里将属下法官视为“小人”,不敢信任其操守和能力,习惯性地诉诸严格的行政管理手段,力求以此遏制权力滥用现象,甚至不惜破坏根本的诉讼结构和既定的程序规则。这种功利性管理主要表现为以下三个方面:

  一是偏离法官独立的改革趋势,强调对一线法官“收权”。最为普遍的做法,就是在法定的合议庭、独任庭、审判委员会三种审判组织之外,另行赋予院长、副院长、庭长、副庭长、审判长、庭务会、审判长联席会议等主体以一定的实体裁判权和程序决策权。比如在部分法院,包括在法定量刑幅度以内从重处罚的普通刑事案件,基本上都由合议庭裁决,只不过最终判决书要由庭长签批;如果是对未成年人或过失犯罪的成年人判处缓刑,则一般要由分管院长决定;如果要单处罚金、免于刑事处罚或判决无罪,或是对故意犯罪成年人判处缓刑,则大多需要审判委员会讨论决定。其潜台词是:重判可以相对草率,轻判则务必严格,因为重判的利益受损者只有被告人,而且或多或少属于“罪有应得”,但轻判则可能涉及法官腐败,一旦出问题将不仅葬送涉事法官本人的前途,甚至还会损害其上司甚至整个法院的利益,所以一定要严加监控。然而这样一种叠床架屋的监控模式,不仅一再架空法定的合议庭独立机制,也使当庭宣判、证人出庭等改革措施的实效性大打折扣甚至流于形式。

  二是以严格的流程监控和考核指标约束法官,希望通过工厂化的现代管理方式提高司法审判的形式合法性,并压缩法官滥用权力的空间。一种做法是将审判质量和效率分解为若干数字化的考核指标,再具体对应金钱或荣誉上的奖惩,从而实现对法官审判行为的引导。但是因为个案的复杂性和特殊性,以及司法价值的多元性和难以测度性,简单的考核指标往往不能准确反应司法的应然逻辑,有时反而会误导法官行为,诱使法官扭曲正常的法律程序以迎合考核的需求。[3]比如有的法院过于强调民事案件调解率,结果导致法官“以劝压调”、“以判压调”、“以诱压调”或“以拖压调”,[4]甚至出现大量调解案件进入执行程序的怪现象。(注:比如在浙江法院,2008年时民事案件调解率达到65%,但是调解案件进入强制执行的比例同样高达65%甚至更高。参见李飞:《依法查处诉讼骗局——浙江高院对有关虚假诉讼问题的调查》,《人民法院报》2008年12月16日,第8版。)另一种做法是将审判程序流水线化,利用信息管理软件加以控制,法官只能严格依照系统设定的程序和时限行事,否则将被视为违规,或者至少需要特别审批。这种做法在促进审判规范化的同时,必然也大幅挤压法官的能动性,使法官在一定程度上成为系统的附庸,为满足系统的机械要求,甚至不得不牺牲个案的实体正义。比如不少法院的流程管理系统均要求法官在开庭后10日内完成判决书,在一些疑难或复杂案件中,法官本来需要更多时间仔细斟酌证据和法理,但是迫于系统的刚性要求,最终可能不得不草率下判。

  三是从司法政策上迎合特定背景下的政治需求或舆论压力,对特定类型的案件提出有别于正常导向的程序性或实体性要求。比如每到国际禁毒日前后,贩毒案件的量刑一般都会明显偏重;而每当春节临近,法院则会集中精力审理并执行民工讨薪案件。这种运动式的政策性调控的目的在于提高司法审判的社会效果,提升法院的政治形象,但是不免造成对司法平等原则的侵蚀,而且也必然弱化法院及法官的独立性。

  (三)当理想主义遭遇功利主义

  根据上文的分析,中国诉讼规则体系呈现明显的“上松下紧”特点,上层立法和基层管理对于法官的行为模式有着截然不同的预期。也许在制度设计者看来,制度设计就等于简单的数理逻辑,因此“上松下紧”的理想主义与功利主义可以在实践中相互补充,以细密的基层管理弥补上层立法的疏失,从而为法官留下“松紧适宜”的行为空间。

  但是问题在于,至少在本文意义上,理想主义与功利主义之间并不存在有效的互补关系。法院审判的问题一般只能通过诉讼程序或司法体制的改革予以弥补,而行政的手段通常只会根本性地破坏司法的基础结构。以基层管理中的案件审批制度为例,其本意可能在于限制法官滥用权力,但却必然与上层立法中的合议庭独立原则相抵触,同时也与理论上公认的直接言词原则和不间断审理原则相背离。从规则的效力等级来说,上层立法无疑高于基层规定,不过对于个体的法官而言,所谓“县官不如现管”,本院的内部规定通常都会优先于全国性的法律或司法解释。如此一来,行政化的基层管理不仅不能弥补上层立法的疏失,相反还直接成为上层立法的践踏者。

  更进一步说,正因为基层规定在规则适用上的优先性,诸多突破上层立法的行为获得基层管理者的认可,从而为法官滥用权力提供了一种正当性支持和制度性鼓励。比如多数法院都要求法官尽量当庭宣判,结果就导致“先判后审”、“先批后审”等现象的泛滥。但在机械的目标考核体系内,只要形式上的当庭宣判率得到提高,这些实质上违法的行为都能得到掩盖,法官不仅不会因此受到程序上或职业上的制裁,相反还会获得利益上的奖励。(点击此处阅读下一页)

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