董玉庭:期待可能性理论的法理学分析

选择字号:   本文共阅读 570 次 更新时间:2012-05-19 10:29:22

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董玉庭  

  

  【摘要】在大陆法系的三阶段犯罪论体系中,期待可能性被认为属于责任论领域的问题,没有期待可能性就没有刑事责任。对期待可能性的法理学分析必须超越刑法学的问题域。期待可能性问题与各种责任本质理论并无直接的必然的联系,期待可能性是义务性规范的立法要求,在刑事司法的定罪过程中,不允许司法者直接考量期待可能性问题,坚持形式合理优先。

  【关键词】期待可能性;义务性规范;形式合理性

  

  在中国传统经典的权威的具有通说地位的刑法学教科书中并无期待可能性理论的位置,但是这并不意味着中国刑法学对期待可能性理论毫无涉及。近些年来,伴随着中国刑法学对大陆法系刑法理论的介绍、借鉴甚至是全面借鉴(一种理论倾向)的进程,作为大陆法系刑法理论(主要指德日)组成部分的期待可能性理论已然开始成为中国刑法学关注的问题,不仅理论界关注,而且司法实践中也偶尔会出现讨论的声音。鉴于此,我国刑法理论有必要对期待可能性理论进行较全面的梳理。本文写作的初衷也正是要在这方面作一点努力。当然本文对期待可能性理论进行法理学意义的分析,并非意味着本文是法理学论文,也并非本文的研究远离刑法学基本原理,法理学分析其实强调的是一种分析视角。

  

  一、理论描述及问题的提出

  

  对于刑法学来讲,期待可能性理论的出现似乎有些偶然,这种理论最初来源于一个偶然的案件。打一个不恰当的比喻,此种理论的出现有点类似于自然科学中的科学发现,很多科学家的科学发现往往都带有一定的偶然性。牛顿就是通过苹果落地发现了伟大的万有引力定律的。除了在发现方式上与自然科学类似外,期待可能性理论在刑法学中的价值能否与科学发现在自然科学中的价值等量齐观?如果期待可能性问题事关刑事责任之根本,则其对刑法学之意义可能就不亚于万有引力定律对物理学之意义。既然期待可能性理论源于一个具体案件,那么在对此理论进行描述之前,有必要先对产生理论的案件情况加以说明,尽管该案件对于刑法学业内人士来讲可谓家喻户晓。因为通过对这些最原始的材料的介绍,可以更清晰地展示期待可能性理论要解决的问题。

  1898年3月23日德国帝国法院第四刑事部对“癖马脱缰案”所作判决的理由,被公认为是期待可能性理论的最初起源。“癖马脱缰案”的基本案情如下:被告人系驭者,自1895年以来受雇驾驭双轮马车。该套车中的一匹马素有以马尾绕缰并用力以尾压低缰绳的习癖,故称癖马。被告人和雇主都深知该马有以上缺点,被告人曾要求雇主更换这匹马,而雇主不仅不答应,反而以解雇相威胁。被告人不得不仍驾驭该癖马。1897年7月19日,当被告人驾车上街之际,该马癖性发作,将尾绕缰用力下压,被告人虽极力拉缰制御,但均无效,马遂惊驰,将一行人撞倒,致其骨折。检察官据上述事实,对被告人以过失伤害罪提起公诉。原审法院宣告被告人无罪,检察官以判决不当为由,向德意志法院提出控诉。但是帝国法院审理后(1898年3月23日判决),认为控诉无理,维持原判。帝国法院维持原判的理由是:确定被告人之违反义务之过失责任,不能仅凭被告曾认识到驾驭癖马可能伤及行人,而同时必须考虑能否期待被告不顾自己失去职业而拒绝驾驭癖马。此种期待,对于本案中的被告人来说事实上是不可能的,因此本案被告人不能承担过失伤害行人的责任。[1]

  该案之所以引人注目,是因为帝国法院的判决理由中阐述了刑事归责的一种新的标准,而这一新标准对当时通行的心理责任论造成了一种否定。“心理责任论认为责任的实体是行为人的心理关系,基于其心理关系的不同,把责任的形式分为以对犯罪事实的现实认识及至意欲为内容的故意和以其可能性为要素的过失。除了责任能力之外,具备这种故意或者过失时,就可以追究行为人的责任。”[2]根据心理责任论进行考察,“癖马脱缰”案被告人之行为显系应负过失犯罪之责。因此,该判决的无罪理由中显然引进了一种全新的“心理责任论”缺失的归责要素,“肯定基于违反义务之过失责任(即不注意之责任),如仅凭被告曾认识到驾驭有恶癖之马或将伤及行人一点者,则不能谓为得当;更应以被告当时是否得以基于此认识而向雇主提出拒绝驾驭此有恶癖之马这一点为必要要件。然而,吾人果能期待被告不顾自己职位之得失,而违反雇主之命令拒绝驾驭该有恶癖之马乎?此种期待,恐事实上不可能也。因此,本案被告不应负过失之责任。”[3]对被告人实施合法行为的期待不可能成为本案中独立于心理责任要素之外的归责要素。期待可能性理论就建立在“能否期待行为人实施合法行为”与刑事归责的关系的基础之上。目前,刑法理论界对期待可能性的概念及其理论的范围已基本没有争议。

  虽然具体表述略有差异,但其意指并无实质区别。“所谓期待可能性,是指在行为时的具体情况下,能够期待行为人避免实施犯罪行为而实施合法行为。在行为人没有期待可能性的时候,即便其对犯罪事实具有认识,也具有违法性意识的可能性,但也不承担故意责任或过失责任的学说,就是期待可能性的理论”。[4]“所谓期待可能性,是指根据具体情况,有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行为。期待可能性的理论认为,如果不能期待行为人实施其他适法行为,就不能对行为人的行为进行非难,因而就不存在刑法上的责任”。[5]“行为具备下列情形之一的,不存在罪责非难的可能性,1.略,2.略,3.虽然行为人认识到其行为的事实上的和法律上的重要性,或者虽然他应当且能够认识到此等重要性,但仍不能期待行为人合法行为;亦即如果不能期待对符合构成要件的结果及其社会危害性的认识成为决定性的反动机,亦即不能期待行为人有合法行为动机,或者换句话说,鉴于整体情况,如果行为人的动机过程不可能被称为有错误或违背义务”。[6]应该说在概念层面,对期待可能性已基本达成共识,但是在对期待可能性进行判断的过程中,根据是否考虑行为人内部主观的要素,期待可能性存在广义与狭义之分。“期待可能性的意义有广狭二义,在广义上,对犯罪行为人而言,指行为人从实施该行为之际的内部的、外部的一切情形观察,期待不实施该行为而实施其他适法行为是可能的情况;在狭义上,指了解上述内部的实情,从行为之际四周的外部的情形观察,期待不实施该违法行为而实施其他适当行为是可能的情况。[7]

  在大陆法系刑法的三阶段犯罪论体系中,期待可能性被认为属于责任论领域的问题,没有期待可能性就没有刑事责任,这基本上是无争议的。但是关于期待可能性在体系中的位置有不同的观点。“关于期待可能性的体系地位,有(1)是和责任能力,故意和过失并列的第三种积极的责任要素的见解;(2)是故意、过失的构成要素的见解;(3)故意、过失是责任的原则要素,没有期待可能性是排除责任事由的见解之间的对立”。[8]理论界一般认为期待可能性的功能是阻却、减轻责任事由,但是期待可能性能否成为超法规的免责事由存在争议,德国学者大都不赞成期待可能性作为超法规的免责事由,但承认期待可能性可以成为法规上的免责事由。日本学者大都承认期待可能性可以成为超法规的阻却责任的事由,但是基本采取慎重的态度,判例中,未见有期待可能性滥用的迹象。对于期待可能性的有无及其程度的判断标准,存在着行为人标准说、一般人标准说及国家标准说之间的对立。在期待可能性理论中,也有人论及期待可能性的错误问题,指对是否存在排除期待可能性基础的事实有错误认识。对于不可避免地陷入错误的情形(主要指误无为有),一般认为因没有期待可能性而阻却责任;但是对于不可避免陷入错误时是否阻却故意,存在不同观点:认为期待可能性是故意的构成要素论者,持阻却故意说;认为期待可能性不是故意的构成要素论者,持不阻却故意说。

  本文对期待可能性理论的描述,是以大陆法系的刑法理论体系作为基本参照系,对英美法系未作考察,因为英美法系对期待可能性问题贡献不大。虽然英美法系的刑法理论对期待可能性理论所反映的基本精神也有所体现,但主要表现在一些辩护事由之中。“告知陪审团被告人如果不是因为这些威胁他将不会犯罪可能是充分的,关于被告人只因为其他一些威胁实施犯罪行为亦可以适用胁迫辩护的指导得到支持”。[9]应该说以理论形态存在的期待可能性问题主要存在于大陆法系刑法理论体系中。通过对大陆法系中期待可能性的起源、概念、目前研究的领域及争议的焦点等诸多问题的描述,基本上完成了进一步研究所必需的理论准备,按理论研究的常规进路,接下来对期待可能性的研究集中在上文描述的问题域中,对各种观点进行梳理并进而阐述自己的见解,特别是对有争议的问题作出自己的判断。笔者认为,这样的研究固然是重要的,理论也经常以这种修修补补的方式才得以不断推进和发展。但是本文对期待可能性的研究要在一定程度上超越前文描述的问题域,本文要研究的问题包括三个方面:其一,期待可能性与刑事责任本质理论的关系;其二,期待可能性的本质;其三,形式合理性优先对期待可能性考量的影响。这些问题基本上以理论法学为分析视角,虽在一定程度上超出了目前刑法理论研究的问题域,但关乎期待可能性问题之基础,值得深入分析。至于更多的刑法理论上对期待可能性的争论本文不作专门探讨,但在论述过程中可能会有所涉及。

  

  二、期待可能性与责任本质理论

  

  刑事责任之概念经常在两种意义上被讨论或使用:其一,探讨刑事责任本质;其二,犯罪成立条件中的有责性。讨论刑事责任的本质其实就是在探讨刑事责任存在的根据或理由,而有责性意义上的刑事责任是大陆法系刑法犯罪成立三阶段理论体系中的一个阶段探讨的问题。在三阶段犯罪成立理论体系中,犯罪成立的各种要素在构成要件阶段、违法性阶段和有责性阶段分别加以考察,有责性意义上的刑事责任实质是讨论无法在构成要件和违法性阶段加以考察的独立的犯罪成立要素,一般称为责任要素。

  从法理学角度分析,对法律责任(包括刑事责任,也包括民事责任)的本质主要有三种较为有影响力的理论,也就是大家所熟悉的道义责任论、社会责任论及规范责任论。道义责任论以自由意志理论为基础,此种理论认为每个人有控制自己行为的能力,每个人的意志都是自由的,违反法律者应对自己出于自由意志所选择的违法行为承担道义上的责难,此道义责难即是法律责任的本质。社会责任论反对自由意志理论,以决定论为理论基础。该理论认为人的行为都有其规律性、必然性,行为人实施违反法律的行为并非行为人自由意志可以决定的,而是行为人主体之外的客观条件决定的,只能根据行为人的外在环境及行为的社会危险确定责任,社会秩序的维护及违法者的再社会化是社会责任论视野中的法律责任的本质。规范责任论认为行为的规范评价乃是法律责任的本质,因为法律是行为的规范,对违反规范的行为的否定性评价体现在法律责任中。[10]在刑法理论中,关于责任的本质除上述三种主要的理论之外,还有平野龙一的实质的行为责任论、Jakobs的机能的责任论以及Roxin的规范的应答可能性论等。[11]

  对责任本质理论的考察到此为止,这不仅仅是因为责任本质并非本文研讨的重点,更重要的是本文认为期待可能性问题与众多的责任理论之间并无直接必然的联系。追究违法行为的责任是一种必然的结论,所有关于责任本质的理论其实都是在为惩罚违法行为寻找理由。人类社会的理性选择了法律作为行为的规范(或者说选择了法律作为行为的主要规范),那么对于违反法律的行为就必须给予必要的惩罚(即追究责任),否则法律就不是现代意义上的法律,也就是说现代意义上的法律(非自然法、非习惯法)本身就是以对违法行为要追究责任(惩罚)为存在要素的,对违法行为追究责任是现代法律之概念的题中应有之意。无论何种责任本质理论,可能在论证路径上各有不同,但是最终的结论都是相同的,那就是对违法行为必须追究责任。到目前为止,还没有看到哪种责任本质理论最后的结论是对违法行为不追究责任。或者换句话说,对违法行为追究责任的根本原因并不是哪种责任本质理论所能提供的,没有责任本质的相关理论,对违法行为追究责任仍然进行。有法律就有责任追究,但是责任本质理论的诞生要远远晚于法律的产生,从某种意义上讲,相对于违法行为的责任追究而言,所有的责任理论都是一种虚拟的理由,都不是责任追究的真正原因,在追究责任的理由产生之前,对违法行为早就开始追究责任了。法律现象发展到今天,对违法行为进行追责是由人类的智识水平决定的,所有的责任本质理论都不能超越这一点。(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《北方法学》2009年第1期

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