杜宇:刑法解释的另一种路径:以“合类型性”为中心

选择字号:   本文共阅读 498 次 更新时间:2012-05-12 17:12:08

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杜宇  

  

  【摘要】传统的刑法适用机制,被理解为三段论式的逻辑涵摄。然而,这只是看到了法律适用过程的最后环节,而使得涵摄之外或之前的一切思维程序都陷入迷雾。事实上,刑法适用的核心主要不在于概念式的涵摄,而在于归类式的比较。在这一比较性的操作中隐含着某种新的解释方法—“合类型性解释”。在基本思路上,这种解释方法要求:对规范意义的探寻,必须回溯到“作为规范基础之类型”,对超出类型轮廓的行为,则应予以排除。质言之,刑法解释需以“类型”为指导观念;在具体的操作路径上,这种解释方法是沿着典型案例的挑选、比较基点的确立、偏离限度的审查等基本流程而展开,是一种通过个案比较而使规范之内涵逐步精确化的方法。通过个案的不断积累,我们可以逐步摸索出规范的意义范围与边界所在,从而掌握类型的基本轮廓;在与其它解释方法的关系上,它与文义的、体系的、历史的、目的论的解释均存在一定差别,因而值得作为某种新的解释方法来认真对待。

  【关键词】刑法解释;规范;类型;涵摄;比较

  

  法的现实化过程,必须经历“法理念→法规范→法判决”这一演进轨迹。如果说立法是从法理念到法规范的现实化过程;那么,司法就是从法规范到法判决的现实化过程。而如果说刑事立法是法律理念与预想的生活事实的相互调和,从而形成刑法规范;那么,刑事司法则是刑法规范与当下案件事实的相互对接,从而形成刑事判决。[1]在本文中,我们将首先看到一种对司法机制的重新理解。在概念法学的思维中,立法中的概念不仅是对生活事实的恰当把握,而且在逻辑上绝对自足和周延。如此一来,刑事司法的过程,仅仅是将具体的案件事实涵摄于概念之下,仅仅是“制定法的精确复写”。然而,这种设想显然过于天真了。三段论演绎仅仅是作出判决的最后一个环节—一种形式上的、逻辑上的正当性需要。在这之前,实际上饱含着规范的解释、续造与发现;饱含着事实的包装、裁剪与格式化。司法过程的核心,主要不在于一种概念式的涵摄,而在于一种归类式的比较。此种比较既是规范与事实间的“目光往返”,更是类型与素材间的交互开放。

  在上述的思考方向上,我们可以发展出一种新的解释路径。此种解释路径,与萨维尼(F. C. v. Sav-igny)以来的传统解释方法如文义解释、体系解释、历史解释、目的论解释等均存在一定差别,可称之为“合类型性解释”。从积极侧面而言,这种解释方法要求对规范意义的探询必须回溯到“作为规范基础之类型”;从消极侧面而言,则要求对超出类型轮廓的行为予以排除。质言之,刑法解释必须以“类型”为指导观念。

  在本文中,我关注的主要问题是:此种解释方法的基本思路为何?正当性基础何在?它在具体操作上应如何开展?怎样理解它与传统的解释方法之间复杂而又微妙的关系?在对这些问题的分析中,我得出的基本结论是:“合类型性解释”的确揭示了某种新的解释方向与可能,因而值得作为一种独特的解释方法认真对待。

  

  一、刑法适用机制的重新阐释:“类型”与“事实”的交互开放

  

  (一)三段论:刑法适用的传统思维

  传统的(刑)法适用机制,一般被理解为一种三段论式的逻辑操作模式。[2]在这一模式中,一个制定法上的法律规范构成“大前提”,某具体的案件事实被视为一个事例,将这一事例归属于法定构成要件之下的过程,则是“小前提”,大小前提相对应便能得出结论:对此案件事实应该赋予该法条所规定的法效果。这一模式,可用更为直观的图式表达如下:

  T→R(意指:对于T的每个实例均赋予法效果R)

  S=T(意指:S符合T,S为T的一个事例)

  S→R(意指:对于S赋予法效果R)

  上述的描述仅仅是针对最简单的情形而言。如果出现想象竞合或是法条竞合的情况,一个案件事实就可能同时符合两个(或两个以上的)构成要件。这些构成要件彼此相异,但并不能同时适用。法官只能根据相关的竞合理论进行选择性适用。这种情形可描述如下:

  T1→R1 T2→R2

  S=T1 or S=T2

  S→R1 S→R2

  而如果在数罪并罚的情况下,一个案件可能同时符合两个(或两个以上的)构成要件,这些构成要件彼此相异却应当并用。然而,需要注意的是,这里表面上是同一案件,实际上却包含了可以纳入不同规范予以评价的数个事实,因而本质上只是三段论的叠加适用。这种情形可描述如下:

  T1→R1 T2→R2

  S1=T1 and S2=T2

  S1→R1 S2→R2

  (二)涵摄之难题:前提如何形成

  从表面观察,此种三段论模式逻辑清楚且方便实用,但实际情形却并非如此简单。最为棘手的难题乃在于:如何正确地形成前提,尤其是小前提。一方面,如何确定大前提?这里面主要有如下问题:其一,“大前提”并不是预先地、清楚地给出,而是需要法官去寻找。法官必须在法条的汪洋大海中锁定相关条文。此时,由于个人素养、经验以及对案件的理解差异,法官寻找到的具体规范及其范围可能有很大差别。其二,“大前提”需要综合判断。换言之,大前提并非由刑法整体性地提供给法官,而是需要法官在分散、零碎的规范中去捕捉和整合。在此过程中,难以担保每个法官都能以最完满的方式来整合这些前提。其三,“大前提”可能存在疏漏。大前提并非一定完整地包含在法规范之中,它可能需要法官在立法之外寻求超规范的渊源,进行补充判断。由于这些超规范的渊源不具有实定法的形态,因而难免在理解上产生分歧。其四,“大前提”可能交叉、重叠甚至相互矛盾。在立法中,大量存在着法规竞合的情况。此时,法官只能根据竞合的法理进行选择性适用。如果案件事实可以对应不同的规范前提,而这些规范在法律定性、效果规定上存在矛盾,就可能更加棘手。上述问题的提出,意味着“大前提”的形成绝非如此轻易,而是一个蕴含着寻觅、整合、填补、筛选、决断等操作在内的复杂流程。另一方面,更为关键的,小前提如何形成?通常来说,传统的三段论思维是将小前提的形成视为一种涵摄的过程。这一过程的核心,乃是一种形式逻辑的推演。其基本模式为:T由要素A、B、C、D而被穷尽地界定;S具有A、B、C、D等要素;因此,S是T的一个事例。

  可以看出,这是一种典型的概念式涵摄。逻辑学上将此种涵摄操作理解为,将某一对象划归入特定概念之下的过程。从事这一操作,首先必须对该概念进行界定,将决定其性质的重要特征予以明确列举,然后确定,该概念的所有特征在对象中完全重现。然而,在这一看似简单的涵摄操作中,却可能会遭遇意想不到的困难:

  其一,要形成涵摄,必须以所有要素都可以被穷尽地定义为前提。换言之,只有在立法者可以描绘A至D的所有要素,并以此种概念式的方法对T加以界定时,才能将案件事实以涵摄的方式归于T之下。然而,这种概念式的界定并非总是可能。对于类型、需填补的评价标准等,根本无法做这种定义,而只能通过不完全的特征描述、指导观点的提示、具体事例的列举,来描绘其轮廓。即使是那些貌似严谨的“概念”,细究起来,也完全可能存在特征上的残缺,远未达到看起来的周延与细致。

  其二,要形成涵摄,必须以法律规范或构成要件的意义清晰为前提。然而,实际情形并非总是如此。不但构成要件的特征可能残缺不全,而且其意义经常模糊难辨。这主要是因为,构成要件要依靠语言来描述。除了符号性的语言(如数字语言)之外,其它语言难以达到绝对的明确与清晰,而毋宁带有多义性、流动性、活泼型的特点。由此,法律规定指示我们的其实仅仅是某种意义的“域”,而非某个固定的“点”。构成要件常常需要通过解释,其意义才可能真正显现。一种逻辑的涵摄,无论如何也不能说明这一解释的过程。

  其三,事实如果不经过必要的加工,就无法被构成要件所涵摄。仔细审视就会发现,不是案件的原始事实被涵摄,被涵摄的毋宁是经过加工的事实。任何构成要件都是以具有刑法意义的重要特征为基础而形成,而裸的案件事实则可能涉及到更为广阔的行动背景、社会关联与复杂成因。如果不对这些纷繁芜杂的生活事实进行挑选、过滤、裁剪和组合,它们就不可能转化为法律意义上的事实—“构成事实”,就不可能真正与刑法规范形成对接。如果不在规范主义的观点下对事实予以格式化,就不可能进行涵摄。

  其四,要形成涵摄,必须以规范前提与事实的完全一致为前提。在涵摄的逻辑中,如果事实能充分地、逐一地具备概念特征,就能够被概念所涵摄。此时,两者即被视为“同一”。反之,如果对象在任一特征上不能充分满足,就不能被概念所涵摄,两者即被视为“相异”。然而,实践理性反复地表明,“完全的同一”在这个世界上是难以获得的。在那些典型的、无疑地可被涵摄的案件中,事实是如此接近规范之核心,以至于乍看来它们就是“同一的”,而事实上,我们只是将某种“极端的类似”无意识地视为“同一”。与这些典型案件相比,更为常见的则是非典型的、以不同程度偏离于规范核心的案件。对它们而言,涵摄式的逻辑将陷入失灵,我们只能以某种近似的方式将案件事实归人特定规范之下。于此,恩基希(K. Engisch)持有不同看法。[3]他认为,涵摄的特征并不在于案件事实的特征与概念的要素相同,毋宁在于待决案件与之前经裁判的案件相同。他将此称为“固有的涵摄”。然而,Engisch忘了,即使是在个案之中进行比较,也不可能有完全的等同。而只是说,在一定的价值观点之下,将待决案件事实与那些典型事实相似地看待罢了。

  其五,规范与事实的对接绝非简单地推论,而是隐含着价值判断甚至是决断。拉德布鲁赫(G. Rad-bruch)曾经说到:在法律中,“到处都是评价在做决定”。[4]这的确指出了被涵摄所遮蔽的某些思维过程。应当承认,在大多数非典型的案例中,法官都不可能仅根据规范确定的特征来推论,而是需要以如下操作取代涵摄:依据相关的比较点,将待决案件与那些典型的、无疑可以被涵摄的案件相似处理。在此过程中,不仅比较点的获得需要决断,而且所谓的“相似处理”也无非是一种价值判断。通过将待决案件与典型案件相似处理,待决案件就被归人了特定规范的适用范围之下。

  总之,传统的法学方法论,只看到了法律适用过程的最后环节—涵摄,而使得在涵摄之外或之前的一切思维过程都陷入迷雾。由于这些思维并未被清晰地加以反思,使得司法操作常常在混沌中进行,并总是生硬地、跳跃式地、糊里糊涂地便涵摄成功。法律适用的过程不能被过度地简化为涵摄,相反,我们应扩大对这一问题的难题意识,并妥善清理在该过程中并非以形式逻辑所进行的所有操作。它们至少包括:规范前提的寻找、整合、填补与筛选;规范意义的解释与探寻;案件事实的加工与纯化;案例间的权衡比较。更毋论那些超越立法的利益衡量、漏洞填补或法的续造。而所有上述操作的基本指向都是—将当下案件以某种近似的方式归人特定的规范类型之下。当然,对这些复杂的思维过程的揭示,并不是要完全否定涵摄。毕竟,涵摄不但对一些典型个案仍有使用之余地,而且对其它案件而言,即使在进行了解释、续造等工作之后,也仍需以涵摄的方式来进行终结性地包装,以使其司法操作获得正当化的外观。

  (三)归类式操作:类型与事实的交互开放

  通过上面的分析我们已经明了:法的适用绝非简单的三段论演绎。在某种形式逻辑之下,还隐藏着诸多复杂而微妙的操作。这可谓当下法学方法论上的共识。以下,我试图循着三段论的逻辑顺序,启用类型思维的视角,对这一适用过程予以重新阐释和说明:

  首先,大前提并非预先给定的,它需要法官去寻找。然而,面对法条的汪洋大海,法官如何能在有限的时间内迅速锁定相关法条?这一寻找乃建立在如下基础之上:法官对案件事实的可能的刑法意义的洞察与把握。只有具备了此点,此种“找法”之操作方有可能成功。所谓大前提的寻找,其实就是一个“事实向着类型开放”的过程。其核心在于,法官凭借其对案件事实的可能的刑法意义的把握,去探索和追寻其规范前提。这在实质上是去寻找一个与既定素材可能匹配的类型的过程,是一个案件事实让关联类型“显身”的过程,是一个对案件事实的类型轮廓和规范意义的洞察过程。与这一过程相伴随,规范前提还可能需要整合与填补。这不得不让人联想起“类型补充”的操作。类型补充乃是试图去还原一个完整的类型轮廓。这一还原的过程,就是在“整体形象”的指导下,在类型要素彼此之间的意义关联下,去拾回该类型应该具备、但却在具体规范上无从规定的、残缺的要素。这是一种类型要素的回归过程。

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文章来源:《中国法学》2010年第5期

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