武树臣:中国“混合法”引论

选择字号:   本文共阅读 403 次 更新时间:2012-05-10 16:59:08

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武树臣 (进入专栏)  

  

  【摘要】“混合法”是中国法律文化的内在传统,它作为一种内在的传统深刻地影响并塑造着中国古代社会乃至现代社会的法律实践活动。中国的“混合法”根植于古典社会的生活实践活动,表现在古文字系统、思想价值、法律规范和人法并重的治理方略之中。它不仅是一种实际的历史存在,而且延续至今依然表现着强大的生命力,尤其是在当代世界法律文化日益走向融合之际,“混合法”的理论和现实价值显得更为突出。

  【关键词】混合法;法律文化;世界法系

  

  中国是一个历史悠久、地域广阔、民族众多的国家。在数千年法律实践活动中,中国形成了有别于世界其他国家和民族的独有法律传统,并在很大程度上仍然影响着当代中国人的行为与思考。其中就包括中国式的“混合法”。“混”者言其不一、众而不纯;“合”者言其互相佐助、相辅相成;“混合”者言其多元而和谐。

  中国的“混合法”构成了中国传统法律文化的主旋律。它经历了殷商的“任意法”、西周春秋的“判例法”、战国秦朝的“成文法”,至西汉确立,并极大地影响着后世的法律实践活动{1}。中国的“混合法”在法律实践活动中表现为成文法(制定法)与判例制度的有机结合,在社会生活中表现为法律规范与非法律规范(道德习俗)相结合。中国的“混合法”在东亚大陆“自然”生成,延续数千年而未曾终绝。它不仅是世界诸“法系”(或曰“法圈”、“法族”)中唯一既古老而又鲜活的一支,而且还在很大程度上昭示了人类法律实践活动的内在规律性。因为,越是民族的,便越是世界的。

  在面临西方文明大潮并试图与国际接轨之际,我们既不应墨守成规、妄自尊大,也不应削足适履,妄自菲薄。正确的态度是,在批判中继承发扬固有文明之精华,科学借鉴国际先进文明成果,为我所用。历史是无法割断的。传统是无法规避的。让历史预言未来,在创新中返回历史,就是结论。

  

  一、中国“混合法”的基本特征

  

  经过长期的实践,中国的“混合法”形成了固有的特征。这些特征,成为中国传统法律文化的基础要素。

  (一)对“法”的文字表述的多样性

  “法”这一特殊社会观象在汉字系统中的文字表述多种多样,并且大多可以相互替代。这一特征在其他语言文字系统中极为罕见。“法”得以被众多文字表述,反映了古人从不同角度对“法”这一社会观象的认识和概括。总括起来,大体有以下数端。

  1.强调“法”的神圣性:法、礼、辟

  在众多表示“法”的文字中,有一类文字强调了“法”的神圣性。这种神圣性源于古老的图腾崇拜和宗教信仰。当表示“法”的文字诞生之际,这种古老的宗教信仰的传统便自然地渗透到古汉字中。这些字主要有“法”、“礼”、“辟”。

  (1)“法”

  “法”字古写作“灋”。《说文解字》:“法者刑也。平之如水,从水。a所以触不直者去之,从*从去”。古“法”字的主角是“*”。《说文解字》说:“*,解豸兽也。似山牛一角。古者决讼,令触不直;”“薦,兽之所食草。从*从草。古者神人以*遗黄帝。帝曰:何食何处?日:食薦,夏处水泽,冬处松柏。”

  然而“神人”送给皇帝的这个“*”,与其说是一个独角神兽,不如说是一宗伟大的文明财产。因为,以*为图腾的蚩尤部落,不仅发明了“五兵”(含弓矢),还创造了“五刑”。他们是最古老的兵刑一体的“司寇”。他们的发明创造被黄帝接受,进而成为整个部落联盟的文明成果。不仅如此,“*”还被后世奉为“刑神”和“战神”,顶礼膜拜。

  古“法”中的“水”与其说是表示“公平”、“公正”,不如说是表示宗教禁忌。把违反公共生活标准的“罪犯”赶到河那边去(即流放),使活的“罪犯”包括其死后的灵魂永远不能重归故乡,使其同时失去此岸世界和彼此世界。这样,一方面向神表示了“谢罪”,保护了集体的平安;另一方面用水清除“犯罪者”的“不洁”,勿使谬种流传。

  总之,古代的“法”作为神的派生物而具有神性。“古者神人以*遗黄帝”,人间的伟大创造得到了神的承认。后世的“神权法”思想正是围绕着这个古老传说而演绎的。

  (2)“礼”

  古代的“礼”字写作豊。该字由玉和豆两字组成。玉是古代君王与上天沟通时不可或缺的祭祀之物,豆是祭祀时使用的器皿。正如王国维《观唐集林·释礼》所谓“盛玉以奉神人之器”。《说文解字》:“礼,履也。所以事神致福也。从示从豊;”“履,足所依也;,, ,,,行礼之器也。从豆象形。凡豊之属皆从豊,读与礼同;”“豆,食肉器也,从口象形”。

  “履”即“践”。《诗经·小雅·小*》:“战战兢兢,如临深渊,如履薄冰。”又“行”。《诗经·小雅·大东》:“君子之履,小人所视”。可见,“礼”是在特定场合下,在特定器物的配置之下,由特殊人群实施的一种特殊的行为、动作、仪式。其目的是向神祝祷,以获得神的保佑和启示。

  《左传·成公十三年》:“国之大事,在祀与戎”。祭祀是古代政治生活的一件最为严肃的大事。通过祭祀,古代的领袖们在向上帝、祖先神表示敬意并请求启示之际,也同时向民众宣示着自己统治权力的合法性和神圣性。祭祀常常是在万千民众面前进行的。因此,祭祀活动本身必须规范、符合仪节。这样,一方面可以讨得神明的欢心;另一方面也向民众显示自己的威严。祭祀活动常常伴以钟鼓丝竹之声,故而又称为“礼乐”。这些古老音乐的高低急缓,正是指挥祭祀者进退歌舞的命令,任何人不得违反,否则将处以严刑。《易·鼎》所谓“覆公餗,其刑握(剭)”,即是证明。于是,“礼”就演化成以神明为核心,与参与者血缘身份密切相关的行为规范,并进而在社会各个领域发挥巨大作用。“礼”作为一种行为规范,经过神祈的首肯而具有神圣性。久而久之,“礼”逐渐演化成一种无所不包的与人们思想意识密切相关的古老的风俗习惯。其核心内容是宗法伦理规范。这种规范不仅适用于具有血缘关系的人群,也适用无血缘关系的君主与臣下。这种伦理规范被后世上升为“天理”。在后来的封建社会,当成文法条出现危机的时候—无法可依或有法而失之偏颇—“礼”便通过司法大家的创造,一次又一次地拯救了法。而这种创造,常常是引用古史中的先例和“子曰诗云”之类的精美词句来完成的。

  (3)辟

  “辟”的第一个含义是法。《说文解字》:“辟,法也。从尸从辛,节制其罪也。从口,用法者也”。“用法者”当指国君。《尔雅·释沽一》:“民之多辟,无字立辟”。毛传:“辟,法也”。《左传·昭公六年》:“三辟之兴,皆叔世也”。亦此。又特指刑法。《尚书·君陈》:“殷民在辟”。孔传:“殷人有罪在刑法者”。“辟”的第二个含义是君。《尔雅·释沽一》:“辟,君也”。《尚书·洪范》:“惟辟作福,惟辟作威,惟辟玉食”。“辟”的第三个含义是罪和罚。《尔雅·释沽一》:“辟,罪也”。《左传·僖公二十三年》:“策名委质,贰乃辟也”。杜预注:“辟,罪也”。《尚书·君陈》:“辟以止辟”。《左传·蘘公二十五年》:“先王之命,唯罪所在,各致其辟”。杜预注:“辟,诛也”。

  “辟”字由三部分构成:尸、口、辛。首先,关于尸。《说文解字》:“尸,陈也。象卧之行”。容庚《金文编》案:金文尸“象屈膝之形,后假夷为尸,而尸之音晦。祭祀之尸,其陈之祭,有似于尸,故亦以尸名之”。“尸”是古代祭祀中代表死者接受礼拜的活人,大多由臣下或晚辈充当。故“尸”为代表神主、神像。《庄子·逍遥游》:“尸祝不越樽俎而代之。”成玄英疏,“尸者,太庙中神主也”。《楚辞·天问》:“载尸集战”。王逸注:“尸,主也”。洪兴祖补注:“尸,神像也”。其次,关于“口”。《说文解字》:“口,人所以言食也”。把“口”释为发言论和进饮食的器官。由此而演生为言语之意。如《诗经·小雅·十月之交》:“无罪无辜,谗口嚣嚣”。第三,关于“辛”。《说文解字》:“辛,秋时万物成而熟。……从一从辛。辛,罪也”。郭沫若《甲骨文字研究》认为“辛”字是施行黥刑的刀具,是“黥刑之会意”:“盖古人于异族俘虏或同族中之有罪而不至于死者,每黥其额而奴使之。”日本白川静《字统》认为,辛象有把手的大直针,是纹身、染墨之刑具{2}。以刑具表示犯罪,可备一说。但是,“辛”字实由上和干两字组成:《说文解字》:“上,高也,此古文上,指事也”。“上”,泛指天或神。《尚书·文侯之命》“昭升于上,敷闻在下”。马融注:“上谓天”。又指君主。《尔雅·释沽一》:“上,君也”。“干”,《说文解字》:“干,犯也。”即冒犯、干扰。《左传·文公四年》:“其敢干大礼以自取戾。”《国语·晋语四》:“若干二命,以求杀余”。《国语·周语上》:“以干农功”。由此,则“辛”的本义是犯上为罪。

  总观“辟”字,其原始含义盖为:当发生了冒犯神氏与君长之行为,有君长通过祭祀仪式向神祈请示如何惩制,从而获得神的指示。久而久之,通过向神祈请示而获得的指令,便演化为“法”,而祭祀活动的主持者便演化为“君”。

  “法”、“礼”、“辟”三字均与“国之大事”中的“祀”相关。三者分别从法官、仪式、刑罚等不同侧面,表现了法的神圣性。在“迷信鬼神”的商代,法官被称为“御*”{3},并以占卜定刑便是最明显的一例。值得注意的是,法的神圣性往往同统治者的神圣性密切联系在一起。而统治者的神圣性一旦被打破,也会殃及法的神圣性。特别是统治者的神圣性或其统治权的合法性是同其血缘身份交织在一起时,便更是如此。西周初期出现的“信仰危机”就是证明。西周以降,神权动摇,周公提出“以德配天”,打起“既信鬼神,兼重人事”的旗帜。尔后的儒家更提倡“六合之外,存而不论”的思想原则。在整个封建社会,法的神圣性大约已被它的权威性所取代。而法的权威性正是来自集权君主政体的权威。当君臣之伦被并入宗法伦理时,以伦理为核心的“天理”便披上了神圣光环。这样,“法”、“礼”、“辟”所内含的原始的神圣性便被大大稀释,最终成为源自现实生活的世俗工具性的东西。神权的式微,使古代先民免去了惨烈的宗教战争和对彼岸世界的内心恐惧。然而,当这一种新的思想、新的世界即将诞生之际,清醒的先觉者们却常常因为找不到它们的神圣性合法性源头而怅然若失。

  2.强调“法”的客观性:律、则

  还有一些表示“法”的文字强调其客观性。所谓客观性是说“法”是看得见听得着,能够被人们感知并把握的行为标准。它和个人内心的意愿、好恶、评判是不同的。“法”超越了个人的客观性而成为社会的共同的行为准则。

  (1)律

  “律”《说文解字》:“律,均布也,从彳聿声”。段玉裁注:“所以范天下之不一而归于一,故曰均布也”。“律”即音律,乐律。《尚书·舜典》:“声依永,律和声。”孔传:“律谓六律六吕……言当依声律以和乐”。“律”是古代用来校正音乐标准的管状仪器,共十二支,成奇数的六支称为“律”,称偶数的六支成为“吕”,统称十二律。《礼记·月令》:“律中大簇”。蔡邑注:“律,截竹为管谓之律。律者清浊之率法也,声之清浊以律长短为制。”《史记·律书》:“壹禀于六律。”司马贞索隐:“古律用竹,又用玉,汉末以铜为之。”

  “律”字的古字写作:聿。该字与“尹”字形近义近。“尹”《说文解字》:“尹,治也,从又从丿,握事者也”。又即右手之形,丿即手握之物。该物或即“事”,古文“事”与“史”为同字。以“史”为例,《说文解字》:“史,记事者也,从又持中。中,正也。凡史之属皆从史。”“史”既是“记事者”,又是所记之“事”。如此则“尹”字中的“丿”即所记之事。而)之古义或为绳。《易·系辞下》:“上古结绳而治”。“尹”字原义或为专司史事之人。“丿”又似鞭。《楚辞·天问》:“秉鞭作牧”。牧者又称官吏。聿字的古义是以手持|。所持之物或即木制的鼓槌。这样,聿的本意是击鼓者。在远古时代,击鼓是指挥写事行动的号令。《易经·师》:“师出以律”。“律”即鼓之音调和频率。古代的战鼓或如编钟一样是一组或一套的。根据《周礼·冬官·考工记》记载,最古老的战鼓名叫“皋陶”,它们是由不同长度、直径、弧度的鼓木蒙以皮革而制成的。西周时已有专门制鼓的工匠。鼓的规格不同,击打时发出的声调、传播的距离也不同:“鼓大而短,则其声急而短闻,鼓小而长,则其声舒而远闻。”《周礼·春·大师》:“大师执同律以听军声而诏吉凶”。由一组型号不同的战鼓发出的声音就是指挥军事行动的号令,具有极大权威,任何人不得违反。于是,聿即由击鼓者演化为战鼓或战鼓发出之音调,即军令、法令。聿字加上彳便演化为律。彳是行的左边,表示街口、道路、村落。律的本义或即在人口聚集之处摆放着一组战鼓,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《河北法学》2010年第2期

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