冯象:如果我们结束知识产权

选择字号:   本文共阅读 1237 次 更新时间:2012-04-07 20:02:31

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  知识产权能刺激经济发展——这实际上不是普遍真理,中国企业到目前为止发展很好,并未依靠严格的知识产权保护。

  

  3月26日,清华大学梅汝璈法学讲席教授冯象来到同济大学,发表题为“如果我们结束知识产权”的演讲,以下为演讲内容摘录:

  

  我在本月发行的英文季刊《International Critical Thought》上发表了一篇论文,题目叫“知识产权的终结”( The End of Intellectual Property),是对改革开放以来中国知识产权状况的检讨。内容的话我在去年9月台湾的一个会上讲过,那个会的主题是“竞争、创新与管制”。

  我讲的“终结”,不是说知识产权不见了,而是说它遇到了看起来不可克服的挑战。这种挑战表现在日常生活的方方面面。大家电脑中大多是盗版软件。知识产权时时刻刻都在被违背,被大家忽略。但从立法、贸易、投资的角度来看,知识产权却不可缺少。

  解决这个矛盾非常麻烦。BBC报道过云南有一个假冒的苹果产品店,里面东西都是苹果的,但店面的装饰、摆设却不像正宗的苹果公司。后来政府一查,发现这样的“山寨”店原来不止一家,光昆明就有22家。但问题是,即使查处了这些店,再过几个月,又会有22家出来。云南不能开,安徽、江苏、任何地方都可以再开。

  用《圣经》的话来说,盗版软件、假冒产品已经是“我们每日的面包”(our daily bread)。美国人说,美国公司因为中国盗版现象而损失的金额高达480亿美元。这种控诉在美国司空见惯。如果属实,这比911都要厉害啊,那知识产权不仅是贸易问题,更应该是恐怖主义问题,美国该派飞机来轰炸了。美国现在最多就做做反补贴调查,为什么不来打我们呢?很多时候反补贴、知识产权谈判在美国只是选举政治的筹码。

  

  为什么中国知识产权保护“糟糕”?

  

  美国为什么不来打我们呢?有人说,“480亿美元”这种数据是没有意义的,因为这种损失估计以为中国消费者与美国消费者一样,有同样的购买欲望和消费能力。但实际上我们都知道,不是一回事。一种最简单的解释是:知识产权与经济发展水平有关,因为现在中国经济发展还比较初级,所以知识产权保护比较弱;将来经济发展了,知识产权状况自然会改善。但是,今天与80年代相比,知识产权的保护比以前好得多,侵权活动却也越来越多;我们可以预见,在不远的将来,侵权、假冒不会减少。这种解释实际上是一种循环论证:知识产权能刺激经济发展——这实际上不是普遍真理,中国企业到目前为止发展很好,并未依靠严格的知识产权保护。

  还有一种批评是:中国传统文化不一样。中国人喜欢临摹,书法啊,画画啊,都是靠临摹来逐渐掌握艺术技巧的。我听台湾故宫博物馆的朋友介绍说,张大千的很多画也是临摹的作品。但非西方国家不止是中国,还有许多国家文化与中国不一样,知识产权保护却和中国一样不完善。另外,当代中国经过了社会主义革命时期,传统文化现在还有多少?

  如果我们接受这种文化批判,那我们就完了!我们不可能变成美国文化、欧洲文化。中国的知识产权保护永远无法实现?大多数这类批评都是道德评判。自由主义者会对中国的现状提出很多问题,中国法治也的确存在很多问题,但毛病不可能一下子全部解决,要慢慢来。

  

  知识产权的原罪

  

  圣保罗在《罗马书》里面说过一段话,我念一下:律法来以前,我活过;律法来了以后,我就死了。“我就死了”,是说“罪”(sin)这个东西复苏了。本来没罪的,现在律法一来,反而有了罪。

  知识产权也一样。那个罪就是“中国与资本主义”,用马克思的话来说,它每一个毛孔都是肮脏的。这十多年来,知识产权的法越来越完善,同时也是资本主义复辟最核心的策略。这是我在《政法笔记》中反复说的问题。

  在社会主义时期,一类产品就贴上一个同样的商标,比方说,几家厂都按生产自行车,出口的时候就都再贴上凤凰的标志。知识啊,技术啊,本来没有现在这样的所有权概念。现在呢,一个人在科研中的贡献统统要转化为资本!去年在美国获奖的屠呦呦发明了青蒿素复方治疗疟疾,当时是为了解决越战时的中国军队在北越的健康问题,所以政府组织了一个项目小组攻坚。要是换作现在的解释,因为有专利,所以屠呦呦他们能够发明药物——这是经典的反革命理论,颠覆人类的创造能力。

  一般的法治原则是不回溯。但知识产权法正好相反,是回溯的,甚至回溯能力特别强。在著作权法出现前的几乎一切创作都被管辖。

  实际上,这是在不动产的物权还没有确立以前,先在抽象的、虚拟的知识产权上把物权确立下来。这是中国学者、官员直接从国际法典上抄下来的,你根本不需要读中国文献就可以学好中国知识产权法。知识产权法和民法、刑法学不一样,你学民法要读中国学者写的东西,牵扯到中国的具体问题,没法翻成英语。知识产权法呢?你直接读英文的就行了。

  但这不是中国一家的问题,是全球资本主义造成的后果。我想还有一种解释,知识产权是资本主义、全球化贸易和市场竞争的要求。

  

  互联网时代:重新定义知识产权

  

  知识产权本身很抽象,你很难去控制。所以知识产权有两个条件:1,需要强大的司法制度来保护它,因为它本身看不见摸不着;2,它是一个垄断体系,它禁止各种各样的生产行为,禁止复制。但现在复制很容易,要禁止太难了。打个比方,以前你要抄同济的大字报,你必须自己来同济,抄好,然后再回到华师大,再誊写一遍贴在墙上。知识产权保护不是靠良心,而是靠成本;一旦成本低下来,就很难保护。举个例子,中国出现的三氯氢氨事件,三氯氢氨的高技术是从外国来的,那些留美博士教出来的,但现在知识传播非常快,所以就流入中国了。一旦世界某个地方出现了低成本的生产方法,很快就会流到世界其他各个地方。美国的会计、客服都被外包(outsourcing)到印度,因为印度人力成本比美国低。

  在这样的情况下,传统的知识产权需要修正。知识产权的前提已经不是印刷术时代,而是互联网时代。

  互联网人口有个特点,日常生活分享一般人的价值规范,但到了网上,某些人就是绝对的自由主义者,要求言论绝对自由,包括复制、仿冒文字/文化的自由。维基解密是最典型的互联网产物——任何内容都要公开、都要解密,都应该自由流通。再比如,大陆、台湾、香港、日本等地的人讲话都比较委婉,一旦到了网上,语言就变得极度直接、极端。这与匿名、实名制关系不大,就算实名上网,网络仍然非常多冲突,比日常生活多得多。文革结束后,谁贴大字报就要被抓起来。但现在网络上那么多人在贴大字报,你去抓谁?还有,现在网络上都是有罪推定,比如,你爸是李刚,你就是有罪。由于腐败的普遍存在,网民的有罪推定压倒了无罪推定的法律原则,逼迫法院严肃对待某些腐败案件。

  知识产权是网上最不好防护的。比方说,我出版了《木腿正义》,结果第二天网上到处都有下载,那我怎么办?我没有办法一个个去告那些侵权的人;但我也因为盗版而受益,盗版随处可见,也增强了我的知名度。

  如果原来那套学说无法解释,那我们就应该修正它。如果你要搞法治,你必然需要遵从一些普世价值,人权、契约精神等。但是在现在这个时代,新的普世价值在哪里?

  如果你要实行新法律,就得放弃原来的旧法律。如果你拒绝互联网、忽略外包,那也可以,你这个知识产权制度还可以建立,但有效性非常有限。作为苹果或微软公司,你不该禁止中国市场的盗版,而是应该推广盗版,直到你的产品淹没了整个中国市场。现在中国知识产权保护那么弱,这恰好证明了中国经济的良好状况,中国企业可以以很低的价格进入世界市场,使得资本主义竞争在各个层面上展开。

  对国际公法的抛弃,实际上已经被西方法学界率先抛弃了。我们都笑话朝鲜,但实际上朝鲜和美国是一样的,两国都不管法律。一个负责任的大国,应该率先破坏国际公法。既然国际公法在衰弱,那国际私法也将衰弱,处于崩溃状态。知识产权法也将最先衰弱,变得无关紧要。中国企业的发展是在法学的框架之外的,我们法学界应该进行保罗式的反思。保罗说:

  我虽是自由的,无人辖管,然而我甘心作了众人的仆人,为要多得人。向犹太人,我就作犹太人,为要得犹太人。向律法以下的人,我虽不在律法以下,还是作律法以下的人,为要得律法以下的人。向没有律法的人,我就作没有律法的人,为要得没有律法的人。其实我在神面前,不是没有律法,在基督面前,正在律法之下。向软弱的人,我就作软弱的人,为要得软弱的人。向什么样的人,我就作什么样的人。无论如何,总要救些人。凡我所行的,都是为福音的缘故,为要与人同的这福音的好处。(《哥林多前书》9:19-23)

  法国哲学家巴丢(Alain Badiou)也引过这段话。实际上,这就是“群众路线”(mass line)。巴丢这批法国思想家都是68年的孩子。法律到了现在这样的困境,不走群众路线不行。这是共产党的珍贵教训。历史上遇到的错误,每一次都是源于教条主义、精英化、官僚化,文革的失败也是同样原因。你可以建立一个完整的法律体系,一套廉洁、能干的法律队伍,但你不和老百姓结合起来,还是会遇到困境。

  在新的经济现实面前,重新建立法律自己的尊严、效率、相关性。我们要思考的是,怎样让法律走出中国法学家梦想的“西方”法治,回到中国现实,向下看齐,获得新的普世价值,新的信仰。

  

  (本文为观察者网在演讲现场的笔录,未经演讲者审阅,可能与原文有出入,作者发表在ICT上的英文原文可见http://wen.org.cn/modules/article/view.article.php?3179/c11)

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文章来源:观察者网

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