李沫:激励型监管的行政法思考

选择字号:   本文共阅读 283 次 更新时间:2012-03-29 11:04:20

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李沫  

  我国当前的激励型监管,从监管环节来看主要集中在生产环节,对流通、交换和消费环节则不够;从监管领域来看,主要体现在环保领域,但在交通运输、通讯、航空、邮政、产品安全、食品安全卫生、施工安全、保险、证券、养老、福利等等领域的监管则不够。此其一。其二,激励的种类有限。当前主要是财政支持和税收优惠,而金融扶持、投资倾斜、价格导向、产品定价优惠、市场优先准入、提供经营便利、优先采购、绿色采购、优先立项、奖励,等等,以及与此相反的激励手段或形式(即约束)则不够。(2)激励型手段缺乏与之相配套的制度,导致激励的预期效果难以实现。这种配套制度包括激励监管的程序、法律责任制度和救济机制等内容。如用于激励的财政资金如何落实、实施激励监管的具体负责机构如何设置、激励监管的程序如何实施,政府没有兑现其许诺的激励时行政相对人该如何获得救济,行政机关的法律责任又如何追究,等等。

  

  三、我国激励型监管立法的完善思路

  

  (一)激励型监管立法完善的前提:继续放松监管

  我国当前行政监管的总体特征可以归结为两个:供给过剩和命令控制色彩浓厚。自1978年以来,同计划色彩的逐渐消退和市场因素的不断增加相一致,我国行政监管改革的总体趋势是逐渐放松监管。但是,尽管经历了30年的改革,我国当前行政监管依然是供给过剩一‘从总体上说,目前中国经济改革中的总量供给仍大于总量需求,放松监管仍是双轨制渐进式改革的主流”。[15]我国行政监管的另一个突出特点就是其“命令控制”色彩——这种“命令控制”色彩主要是从行政监管的具体方法和手段上理解的—总体上看依然非常浓厚。在我国上个世纪严格计划经济体制下,行政监管广泛而具体,命令控制色彩无与伦比。受此影响,从严格计划经济时代(几乎未经改造地)延续过来的我国行政监管总体上也必然要被打上命令控制的烙印。这两个特征之间存在密切的联系:从计划经济时代延续过来的监管供给过剩必然意味着命令控制型监管的广泛存在。

  由于激励型监管与命令控制型监管从某种意义上具有非相容性的一面,是一种此消彼长的关系。那么,命令控制型监管的广泛存在,就意味着留给激励型监管产生和成长的空间必然相对有限。因此,激励型监管要成功确立,必须以放松传统监管为前提,即通过减少传统监管的总量而减少命令控制型监管存在的空间。可见,激励型监管立法的“立”,还离不开传统监管立法的“破”(改或废)。近来中央开始在不同领域进行不同程度的放松管制改革,[16]某些地方[17]也在进行此方面的努力,虽然基本上处于初级阶段或尝试阶段,但都将为激励型监管(适用范围和种类的拓展)立法创造条件。

  (二)激励型监管立法完善的宗旨:注重监管实效并以公共福社为归依

  从总体上看,传统命令控制型监管似乎能够做到令行禁止,很有“效率”。但除了一些特殊的领域(如在煤矿安全、毒品监管等领域)外,其监管的实际效果并不理想,根源就在于其忽视了信息不对称和人性自利等方面的因素。相反,激励型监管的实效在诸多场合比传统命令控制型监管更为明显。如果不重视监管的“实效”而仅重视监管的“效率”,激励型监管就不会受到重视,激励型监管立法就不可能完善。

  行政法学真正的任务在于:不仅仅给行政机关安置一个规范其权力运用的笼套,更为重要的是促使政府科学地、有效地进行公共管制以实现公共福益的宗旨。[18]行政监管立法的宗旨也在于此。但从我国当前的行政监管立法来看,其任务不是在监管实效上,而是主要落在以“司法审查”为核心的控权上。这种取向的行政立法客观上是忽视监管的实效或“绩效”的——“中国的行政法学仍然囿于原有的以‘司法审查’为中心的研究,而疏于监管政策形成实质层面的研究,造成行政法学研究和行政实务间的巨大落差,使得行政法学理论缺乏对真实的行政过程的解释力,更不能对监管绩效的提高和行政法的完善提供进一步的指导”。[19]在仅以控权为目的的行政监管立法中,激励型监管是难以成功确立的—因为激励性监管将赋予行政主体更大的自由裁量权,同时监管实效与公共福社成为行政主体实施监管行为时考虑的重点。这与“利于司法审查”是相悖的。

  因此,激励型监管立法的完善,要求监管立法注重监管的实效,以实现公共福社为宗旨;要求行政监管立法应体现人文关怀,弱化强制性行政。只有这样,才能为激励型监管融入行政法提供法律上的正当性。在此基础上,再针对不同监管领域、不同监管事项不断发展出新的、合适的激励型监管方式和手段。

  (三)激励型监管立法完善的重心:程序设置

  我国现有的激励型监管效果还不是很理想,而行政程序的缺乏是影响我国激励型监管实效的重要因素。我国‘行政程序理念最初定位于‘限制行政权力、保障公民权益’,强调行政权力形式上的合法性,而对于如何从整体上提高监管绩效、如何通过行使监管权实现社会福利的最大化这些事关监管质量的根本问题,没有相应的程序检验和保障。监管型政府的崛起,使得行政法的任务由原来的单纯控制行政权、防止行政权滥用,发展到如何设计良好的程序使监管机构不仅‘形式上合法’、而且实质上能够促进监管目标的实现、监管绩效的提高”。[20]

  程序的设置至少应当包括以下方面。(1)激励型监管的组织、实施程序。各类监管立法应当明确激励型监管的实施主体,权限范围,行政相对人的申请程序,监管主体对激励效果的检查、评价、兑现和期限等组织、实施程序问题。(2)防偏私程序(这实际上也属于组织、实施程序的一部分,也是公平原则的落实)。跟所有的行政行为存在自由裁量情形一样,激励型监管中更是大量存在自由裁量,这就为行政不公预留了空间。因而在限定过度的裁量权方面,通过设置具体的程序规则无疑是一种非常有效的选择。(3)信息公开程序。不管是正面的激励还是反面的激励(即约束),均应以公示的方式让行政相对人和利害关系人知晓,这既是为了指引行政相对人的行为更好地实现激励监管的效果,也是为了让其知道自己的权利和义务,同时增强利害关系人的监督。 (4)其他配套程序(或制度)。其内容不一定是纯粹程序性的,也可能包括实体的内容,如,激励监管所需资金的来源程序(或制度),是通过财政拨付还是通过建立基金取得;又如,监管主体在不给予相对人立法所承诺的经济性优惠、或对相对人采取约束性措施时说明理由的程序(或制度),等等。

  (四)激励型监管立法完善的关键:法律责任与救济制度的设置

  激励型监管的关键在于实施,而实施的效果很大程度上取决于“信”。《史记·商鞅列传》即记载有商鞅的“徙木立信”说,当然,该“徙木立信”是一种正面激励,但即使对于反面的激励即约束来说,“信”同样也是必不可少的。显然,对“信”违背只可能来自监管主体,而对此予以约束的最有效机制就是律立监管主体的法律责任制度与相对人的权利救济制度,对政府没有兑现其许诺的激励时行政相对人该如何获得救济、行政机关的法律责任又如何追究等问题做出规定。

  对我国现行有关激励型监管的立法进行考察可以发现一个奇怪的现象:几乎没有一部法律对(激励型监管)监管主体相应的法律责任、或对被监管主体的权利救济作规定。这不一定是立法的疏忽,一个看似合理的可能解释是:《行政复议法》第6条规定行政相对人“认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的,何以申请行政复议;《行政诉讼法》第11条规定人民法院受理行政相对大“认为行政机关侵犯其人身权、财产权的”行政行为不服提起的诉讼。但是,如果复议机关和法院对如此模糊的规定不予理睬而拒绝受理时,监管主体的法律责任和被监管主体的权利救济就成为空话,我国激励型监管的实施效果不佳实在不足为怪了。可见,法律责任与救济制度的设置是激励型监管立法完善的关键。

  

  李沫,单位为中南大学商学院。

  

  【注释】

  [1]Loeb M.and Magat W. A. A Decentralized Method for Utility Regulation [J].Journal of Law and Economics 1979,(2),pp399-404.

  [2]Vogelsang I and Finsinger J. A Regulation Adjustment Process for Optional PricingbMulti -product Monopoly FirmS [J]. Bell Journal of Economics 1979, (10),pp71-157.

  [3]Baron D. and Myerson R. Regulation of Monopolist with Unknown CostS[J]. Econometrica 1982(4), pp9ll-930.

  [4]徐祥民、时军:《论环境法的激励原则》,《郑州大学学报(哲学社会科学版)》2008年第4期。

  [5]申喜连:《试论行政机关的非物质性激励》,《湖南社会科学》2003年第4期。

  [6]“所谓责任激励,就是要建立严格的责任制度,使行政人员明确履行职责时应承担的责任,并激励其完成本职工作任务的责任感”。吕锦如:《行政激励及其效应研究》,《嘉兴学院学报》2002年第5期。

  [7]“约束也是激励,行政管理中的约束激励主要通过对国家公务员的德、能、勤、绩进行全面考核(重点考核工作实绩),严格的纪律约束、职务的升降和任免等形式来实现其激励目标。”张爱邦:《行政激励论》,《辽宁教育学院学报》1997年第3期。

  [8]【美】特里L库拍:《行政伦理学:实现行政责任的途径》,中国人民大学出版社2001年版,第77页。

  [9]罗豪才、宋功德:《现代行政法学与制约、激励机制》,《中国法学》2000年第3期。

  [10]姜明安主编:《行政法与行政诉讼法(第三版)》,北京大学出版社、高等教育出版社2007年版,第79页。

  [11]罗豪才、宋功德:《现代行政法学与制约、激励机制》,《中国法学》2000年第3期。

  [12]郭志斌:《论政府激励性管制》,北京大学出版社2002年版,第86页。

  [13]黄耀杰、徐远、陈晔:《政府管制理论对我国政府管制改革的启示》,《科技进步与对策》2006年4月号。

  [14][19][20]马英娟:《监管与经济激励:中国行政法学面临的新课题》,《中国社会科学院研究生院学报》2007年第2期。

  [15]伍装:《中国经济转型分析导论》,上海财经大学出版社2005年版,第43页。

  [16]如2008年12月国务院办公厅发布了《关于当前金融促进经济发展的若干意见》。

  [17]如湖南省人民政府于2008年12月颁布实施了《关于公布取消、调整的行政审批项目和保留的行政许可项目目录的决定》;2009年3月,湖南省政府法制办经过调研和论证,形成了《关于放松经济管制的若干意见(送审稿)》,并准备提交湖南省委、省政府研究决定,等等。

  [18]董炯:《政府管制研究——美国行政法学发展新趋势评介》,《行政法学研究》1998年第4期。

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文章来源:《政治与法律》2009年第10期

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