陈金钊:法律人思维中的规范隐退

选择字号:   本文共阅读 820 次 更新时间:2012-03-27 19:44:35

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陈金钊  

  

  【摘要】在法学出现了各种流派以后,有一个重要现象值得法治论者去研究。这就是除了教义学属性的法律解释学以及分析实证主义法学以外,多数法学流派的主要观点都是对现行法律规范的效力进行程度不同的消解、修正、甚至废止。这一方面丰富了法学研究的内容,使人们更全面地理解法律,但另一方面也从不同的角度挑战了法律甚至法治的权威。对此,法治论者必须正视。在很多法学流派中,由于带有教义学属性的法律解释学的基本观点被批判,尤其是后现代法学对法治基本原则的解构,使我们感觉到,法律人的思维(包括法学研究)中出现了规范的失落或者说法律的隐退。本文分析了在法律决断论和主体选择论的矛盾下,法律规范的尴尬地位、规范隐退的表现、原因以及拯救的姿态与理路,所蕴涵的问题意识在于批判能动司法的理论基础。

  【关键词】法律修辞;法律解释;法律决断论;主体选择论

  

  现在我们能隐约感觉到,法律人思维中的法律因素越来越少,这不是说法律的数量在减少,而是讲,在法律思维过程中决定法律人判断的法律外因素在增多。在法律因素与其他因素的较量中,法律的地位被矮化,规范作用在减弱。而这一切都与法律的本质被描绘成道德正义、阶级意志、政治政策、事物的本质以及社会关系等等有密切的关联。在很多法学家的著述中,具体的法律规范越来越被边缘化,不再是法律人思维的主要根据。在法学研究中,法律已经被描述为被改造、修正或者可废止的对象,在有些人们看来法律甚至是可有可无的,主张无法司法以及无需法律的秩序。与热火朝天的立法事业所期待的目标——建构法律体系,实现依法治国的目标相反,司法被描述成了重新构造法律意义的活动。这样,传统民主法治所强调的主权在民、议会至上成了虚幻的说辞,议行合一被分裂为各行其是。不容置疑的是,主权在民一直是我们的信念,人民代表大会制度是根本政治制度。在党和人民的意志上升为法律规范以后,就需要维护宪法和法律的权威,捍卫法律的尊严。而当下立法者以及法律的权威受到了挑战,以解释的名义否定法律规定的做法似乎被正当化了。这使法治论者倍感焦虑。最近全国人大常委会通过的刑法修正案(八),确定了危险驾驶罪。这改变了交通肇事罪的处罚方式,规定不管是否造成严重后果,只要危险驾驶都予以处罚,即所有的危险驾驶一律入罪,但来自最高法院的法官却放声,醉驾不一定入罪,要根据事实情节恶劣程度来确定。这非常明显地使人感觉到立法权威的失落和规范作用的降低。实际上,不仅政治修辞、道德意识常常压抑着法律意义的释放,而且常理、常识、人情等,堂而皇之地成为了解释法律依据。创造性成了法律解释的本质,对法律的忠诚很少被人提及,法律的规范约束作用越来越小。代之而起的是法律解释的系统论、整体论、循环论、融贯论以及对话商谈理论,在这些言之凿凿的维护实质主义法治的理论中,制度和法律的权威受到了质疑,打着各种旗号的能动司法被倡导,形式主义法治所张扬的规范作用在降低。换句话说,法律规范作用的隐退已经在法学研究中实现了“软着陆”,成了时髦法学的显著特征。各种法学都在改造着法治的原初理想,规则之治实际上已经被荒废。很多法学家的观点中似乎暗含着一种“去法治化”的情绪,而这种“去法治化”的理论一旦与所谓能动司法的理念结合,法治就会走向虚无。

  

  一、法律决断论与主体选择论的冲突——尴尬的规范

  

  法律解释学或法律方法论发展的症结点在哪里? 或者换个问法,一百多年来各个法学流派研究法律问题的关节点在哪里? 各种各样的法律解释方法之间争论的焦点在哪里? 我多年的研究发现,法律社会学、自然法学和实证主义法学实际上都在研究法律规范,但是,站在不同研究立场上的法学家对法律规范有不同的态度,因而在如何解决问题上也有不同的方法。各个不同学派争辩的焦点集中在了对待法律规范的不同态度上了。各法学流派的观点分歧,无非是围绕着法律意义的封闭或开放而展开。这引发出法律方法论研究的两种代表性倾向:思维判断的法律决断论和主体选择论。法律决断论认为法律思维具有独断性特征,强调根据法律进行思考是法律思维的基本形式,法律人思考问题的出发点和归宿都是法律。与这一思想相合拍的法学流派包括分析法学、注释法学、文本论,教义学法学、法律逻辑学等等。然而,法律意义的主体选择论在近一百多年世界法学发展中声音明显看涨。其主流思想在于强调法律人的思维,应该从法律规范的绝对约束下解放出来,主体应该根据案件所涉及的正义、具体的语境、社会的要求等等思考法律问题的解决方法。支持这一观点的法学流派包括法律社会学、自然法学、实用主义法学、现实主义法学等。

  根据法律进行思考的法律决断论,表达了对法律的绝对忠诚; 主体选择论则表达了有条件的改善、修改、废止,甚至创造法律规范的愿望。虽然这两种观点都是在研究“法律”问题,都要用“法律”解决现实的纠纷,但在思维倾向上存在着明显的不同。法律决断论强调的是把法律作为推理的前提或思维的根据,运用演绎推理和类比推理方法确定法律的意义,或者把法律直接作为修辞来确定思维的方向,用法律规范和法律语词作为关键词来修饰事实的法律意义,还包括用法律及其专业语词来修饰诸如正义要求、案件事实。在法治论者看来,正义应该是法律修饰下的正义,对事实的认定所散发的也应该是法律的意义。法律在思维中的强势、权威地位是明显的,功能是强大的。而主体选择论强调的是法律人根据自己的法律世界观,选择某种因素,如政治政策、社会的本质、政党意志、正义公平、道德伦理等作为修饰法律的语词,改变、修改法律规范或者创造法律。我们可以把此称之为司法语境中的政治话语、正义修辞或社会学的校正等。从法学研究的角度看,这两种观点都有道理,站在那一个方面都是感觉到理性十足、理由充分。但是人们常常忽视的基本立论是: 法治是人类的理性选择,没有根据法律思考的决断论就不可能有法治。但是,这一维护法治的观点在具体案件的审理中却常常碰壁,因为非要坚持法律决断论就可能出现机械司法,出现法律与社会正义、法律与政治、法律与社会本质等等的冲突。但是如果不坚持法律决断论而任由主体进行选择,法治最根本的东西可能就会失去。所以,很多法律方法论的研究者,把寻找创造与服从法律之间的“度”作为不懈的目标。

  在我看来,最近一百多年的多数法学流派在一定程度上都在瓦解法律的规范性,甚至在法律的规范作用出现消退的时候,那些被称为法学家的人们还没有感觉到一丝迷茫,还在唱着根本就不能成立的所谓“实质主义法治”的高调,端着法律的饭碗以瓦解法律、毁灭法治为己任。在后现代法学和法律社会学等学派中,法律的刚性被一些所谓的法学家们唱衰了。我们很难否定法律社会学、利益衡量论、批判法学和后现代法学对法学研究的积极意义,但也不能忽视它对法治的消极意义。法学家必须对规范的存在有起码的尊重姿态,否则法律的脊梁骨会因软化而成为任人揉捏的肉团。因而,严肃的法学家不得不在法学已经进入所谓后现代的时候,继续谈论和坚持法律解释的决断论的意义。按照法治的基本原则,坚持“根据法律的思考”的法律思维方式,[1]这实际上就是在最低意义上坚持法治理想。但我们必须清楚,法治不是纯粹的理想,通过决断论的立场我们可以逐步接近法治。在新的形势下,法律解释的独断性还有相当的市场,只是我们不能把它绝对化,而应该把法律放到特定的语境中运用。根据法律的思考不是机械司法,而是要把沟通论、融贯论、实质论、循环论的合理成分都用在建构法律的思维之中。在法治情境下,我们不能把道德修辞、政治话语、社会矫正的任何一种放到首位,这些应该成为法律所修饬的对象。在法治社会中应该流行法律话语或者法律修辞,把法律作为修辞是法治时代的思维特征。

  法律决断论关心的是思维根据和法律效果,而主体选择论关心的是社会结果。两者有不同的价值取向。一般来说,法律实施的法律效果与社会效果是统一的,有法律效果也就意味着有社会效果。两种效果的区分主要来自于观察分析问题的角度不同。法律效果考察的是法律规范落实的程度,社会效果揭示的是法律实施与社会关系的吻合程度。两种效果是同一个法律实施过程的两个方面。虽然在多数情况下法律效果与社会效果是一致的,但在有些情况下,法律效果与社会效果也会出现矛盾。在法治原则下,我们能不能轻易用社会效果否定法律效果,如果非要用社会效果否定法律效果,也必须在具体语境下作出充分的论证,最后才能在两种效果之间进行取舍。法治原则要求我们不能一般地、不符条件地用社会效果否定法律效果。因为现在的法律人还没有掌握获取社会效果的科学手段与方法。有些法律人所言说的所谓的社会效果,只是从直觉意义上、根据自己的价值倾向所推断出来的“社会效果”。实际上,有一个问题一直在拷问着社会效果至上论者:你所说的社会效果如何是可信的,是如何得出的?我们认为,法律实施的社会效果不能仅靠逻辑来推断。真正的社会效果是案件裁判以后,再用科学手段认真研究的基础上才能得出结论,它不可能在案件没有作出决断之前就得出所谓的社会效果。而司法的效率原则要求法官应该及时判案,不能持久地等待所谓社会效果的出笼。另外,我们也不能用实质正义否定形式正义,这实际上等于用一种正义反对另一种正义。当前,尤其要反对以所谓社会效果的名义否定规范法律的效力来搞所谓能动司法。搞不清楚这一点,法治对我们来说永远是不可企及的梦想。

  有人说法律决断论、主体选择论与司法克制主义、司法能动主义的主张基本相似。然而,这两者还是有很大的区别。克制与能动虽然与上述两种观点接近,但是这两种主义只是法律人的姿态,其本身并不包含解决问题的方法,而法律决断论与主体选择论都是由方法论来支撑的。虽然决断论和选择论的方法都与法律人的姿态有关,但姿态只是其中的一部分,方法是更主要的。新近兴起的关于法律解释的沟通论、循环论、融贯论等只是讲了具体的方法,并没有讲清楚法律规范在思维中的作用,所以,把法律作为修辞的方法就显得特别重要。[2]这里面既有逻辑方法提供的思维的规则,又有法律作为修辞在语境中发挥支配作用,含有法律对社会的控制和对语境的左右。法治原则、法律规范、法律原则等法律要素,在法律作为修辞的场景下被激活了。在法律语词的运用中,我们还须注意到语境因素对法律规范的含义所产生的微妙变化,但只要法律解释独断性的原则没有丢弃,法律人的思维就会接近法治理想。虽然法律解释的独断性并不能消除对法律解释的“创新”,但只要法律能在一定程度上引领人们的思维,专断和任意的决策就会减少。人们对法律的态度既是复杂的,也是带有矛盾倾向的。当人们渴望秩序的时候,法律被概括为行为的规范、裁判的标准,要求每一个人都依法办事。而持此立场的法学家则设想或者要求,法律应该以独立的力量发挥对社会的调整作用。但是,法律的刚性与有些人的政治目标或者和眼前的目的发生冲突的时候,很多人会举出一般法律规范与公平正义、法律目的与社会目的、政治目标与法律目标之间的矛盾,以此来松动法律的严格,消解法律与其他社会关系的紧张关系。在法律方法上人们会举出,一般性的法律规范被用于具体案件的时候,法律的规范性与人的社会性之间就会出现紧张关系,于是法学家就千方百计地把法律规范的意义,解释得更加适合社会性或人的目的性的要求。可以说,20 世纪的很多法学家(也许是在不自觉中)极力所做的一件事情就是把法律隐身、软化法律的刚性,为法律决断探索法律规范外的合理性、正当性或合目的性。尤其是形式合法性和实质合法性的分野出现以后,人们便打着“法律的合法化”的旗帜,把制度与规范的刚性不仅消解于政治之中,而且也消解在人情、社会关系和道德价值之中。法治本来是追求一种在“法律至上”原则之下限定主体选择的范围; 在依法办事的法治情景下,把主体的自主性选择压缩到最小的空间。然而,多年来的法学研究,尤其是一百多年前开始的“自由法学运动”以来的法学研究,恰恰是在证明这种努力是一种失败的记录。建立在“根据法律思考”基础上法律决断论或者称之为独断性的法律解释,在法学中已经成浪漫主义的理想。法律的规范作用在以法律社会学为代表的法学研究中,以各种各样的正当的理由被埋藏了。法律的规范成了法学家们批判的对象,各种各样的法学似乎都在为能动司法准备理论依据。所以,我国能动司法理念的提出是有理论根据的。只可惜这些能动司法的信奉者没有看到,中国当下的社会需要的正是一种刚性的法治,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《中国法学》2012年第1期

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