罗翔:大陆与澳门罪刑法定原则之比较

选择字号:   本文共阅读 210 次 更新时间:2012-03-20 22:01:16

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罗翔  

  

  1999年12月20日,中国政府正式恢复对澳门行使主权。按照《基本法》的规定,澳门享有高度的自治权,包括行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权,回归以后的澳门,在法律制度上必然与大陆有一定的差异。因此有必要对一国两制下的法律制度进行系统的研究、比较,以促进两地的法律交流与发展。而罪刑法定这个话题,是在对两地法律进行比较时不容忽视的一个重要问题。

  

  一、罪刑法定思想在大陆与澳门的历史演进

  

  罪刑法定思想,可以追溯到1215年的英国大宪章,这个思想在当时并非主观设计的产物,而是权力斗争的副产品。经过不断的进化和试错,这种思想逐渐发展壮大,时至今日,它已然成为文明世界的支配性理念。

  罪刑法定是法治国的基本原则,它要求国家通过成文的刑法限制刑罚权的无限扩张,由其本质,罪刑法定一般可引申出以下几大派生原则:①不利于行为人的习惯法的禁止;②不利于行为人溯及既往规定的禁止;③不利于行为人类推解释的禁止;④绝对不定期刑的禁止;⑤法律明确性的要求。

  罪刑法定原则在中国大陆的确立,着实来之不易。作为有着几千年封建文化的中华古国,我们缺乏法治的本土资源,“普天之下,莫非王土,率土之滨,莫非王臣”,出于对皇权的绝对崇拜,很难想象人们会有限制刑罚权的念头,可以说,封建中国根本无所谓真正的罪刑法定原则。建国以后,我们虽然试图与旧时代一刀两断,但传统的习惯积重难返,罪刑法定原则在我国的蹒跚前行就很能说明这个问题。1950年7月中央人民政府法制委员会起草的《中华人民共和国刑法大纲》(草案)就明文规定了类推制度“,犯罪行为,无明文规定者,依其性质,比照本大纲最相类似之条文处罚之”。1951年《中华人民共和国惩治反革命条例》也保留了类推制度。随后的日子,包括《中华人民共和国宪法》在内的本就为数不多的法律都成了一纸空文,法律虚无主义横行一时,国家的民主政治生活遭到空前的破坏。十一届三中全会以来,出于对这种无法无天局面的深刻反思,我们出台了一系列法律法规,并用根本大法的形式向世人昭示,我们要建设一个社会主义法治国家。1979年我国制定了《中华人民共和国刑法》,明确规定了犯罪的概念,对于犯罪的主体资格、主观罪过、刑事责任能力和责任年龄以及刑罚的种类和执行方法、个罪的犯罪构成要件都做了明确规定,而且它还规定了刑法的从旧兼从轻原则。这一切都体现了罪刑法定的要求,对定罪量刑起到了明显的指引作用,在客观上对刑罚权有一定的限制,但是该法第79条却仍然保留着类推制度,虽说这是一种经过严格限制的类推制度,但它还是与罪刑法定原则相悖的。1982年的《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》以及1983年的《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》甚至突破了1979年刑法的从旧兼从轻原则,规定了一种严重背离罪刑法定原则的从新兼从重原则。让人欣慰的是,大陆学界对于旧刑法中的这些规定普遍持批判态度,并希望在刑法修改时规定罪刑法定原则。终于,在1997年《中华人民共和国刑法》中明确规定了:法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。罪刑法定原则在中国的出现是我国法治建设的一个大动作。

  相比而言,澳门的罪刑法定原则由来以久,作为葡萄牙的殖民地,长期以来,澳门并没有本地的法律,而是直接适用葡萄牙的法律。作为启蒙思想家反对封建司法擅断的有力武器,罪刑法定原则在欧陆国家早就根深蒂固。在葡萄牙,罪刑法定与其说是刑法的基本原则还不如说是宪法的基本原则。葡萄牙宪法第二十九条明确规定:任何人如非因其作为或不作为而被之前之法律规定应以处罚,不得受刑事判决;如之前之法律未定其前提,亦不得遭受任何保安处分??此外不得科处之前之法律无明文规定之刑罚或保安处分。1996年1月1日生效实施的“属于澳门,服务澳门的一部新刑法典”更是在第一条就规定了罪刑法定原则。该条文规定:事实可受刑事处罚,以作出事实之时,其之前之法律已叙述该事实且表明其为可科刑者为限;对危险性状态可科处保安处分,以符合科处保安处分之前提之前,该等前提已为法律订明者为限;不容许以类推将以事实定为犯罪或订定一危险性状态,亦不容许以类推确定与一犯罪或危险性状态相应之刑罚或保安处分。同时在该法第二条再次明确了刑法在时间适用上的从旧兼从轻原则。作为一部“反映出对基本权利及对人道与包容之价值之尊重”[1]的刑法典,它在一系列条文中进一步确定了罪刑法定的诸多派生原则。应当指出,澳门刑法典规定的罪刑法定原则也是与基本法的精神相通的。基本法第29条第1款规定:澳门居民除其行为依照当时法律明文规定为犯罪和应受处罚外,不受刑罚处罚。可见,作为过渡时期的重要法典,澳门刑法典的立法指导思想和立法内容都充分考虑了澳门地区未来的需要,其所规定的罪刑法定原则及其他制度是可以在特别行政区适用的。

  

  二、大陆与澳门罪刑法定原则规定的差异

  

  1.关于罪刑法定原则的表述

  大陆刑法与澳门刑法都规定了罪刑法定原则,但在具体表述上有所不同。为了体现罪刑法定原则在整个刑法典的统率性和纲领性,澳门刑法把罪刑法定原则规定在第1条。该条用了三个条款明确了罪刑法定原则的具体内容,要求在进行定罪处罚或适用保安处分时,都应有法律的明文规定。同时明确禁止了对行为人不利的类推解释。同时,澳门刑法第2条又规定了罪刑法定的另一个重要派生原则---从旧兼从轻原则。

  对比而言,大陆刑法在“刑法的制定依据(第1条)”“刑法的任务”(第2条)之后的第3条规定了罪刑法定原则,第3条与其后两个条文(刑法上人人平等原则、罪刑相当原则)共同组成了刑法的基本原则。对罪刑法定原则的这种安排,体现不了它对整个刑法典的统率作用。相反,“刑法的任务”取得了对刑法典的领导地位。同时,从旧兼从轻原则被规定在第12条,这影响了罪刑法定原则内部的连贯性和紧密性。另外,与澳门不同,大陆的罪刑法定原则规定得相当抽象,法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。该条文并未明示,根据事前法定罪处罚以及类推解释是否被禁止。

  

  2.关于溯及力的规定

  

  两地在溯及力问题上都采取从旧兼从轻原则,在许多方面,两地的规定是相似的。它们都规定了新法原则上没有溯及力,都认为仅当新法改变旧法之规定而不认为行为人犯罪或对行为人处罚较轻时,新法才有溯及力。

  但在某些具体制度上,两地的溯及力之规定还是有着明显的不同。对于新法的除罪化规定,澳门刑法认为,即使判决已经确定,新法仍有溯及力,“判刑之执行及其刑事效果亦须终止”。这主要是考虑到立法者对于有关事实的立场已发生根本性的改变,对于以往认为是犯罪的事实已无须再惩罚,甚至它有可能已变成一种法律鼓励的行为。既然立法者的态度已彻底改变,那么对于仍处于旧的刑法制裁下的行为人,当然应当终止刑罚的执行。这种规定是1966年联合国大会通过的《公民权利与政治权利公约》精神的体现。公约第十五条第一款规定:“如果犯罪之后依法规定了应处较轻的刑罚,犯罪者应予以减刑。”{1}受此公约影响,最近颁布的许多刑法关于溯及力的规定,都有关于对非犯罪化、弱化惩罚和有利于行为人的法律,其溯及力可及于判决已经确定但刑罚尚未执行完毕的行为。应当说这种有利于保障犯罪人权利的规定有一定的积极作用。

  对此问题,大陆旧刑法没有直接回答,1997年刑法才对这个问题作了规定。新刑法第12条第2款规定:“本法实行以前,依照当时的法律已经作出的生效判决,继续有效。”

  之所以作出这种规定,其主要出发点是为了维护国家法制稳定性和法律的尊严。与澳门不同,大陆长期以来缺乏法治传统,许多已经颁行的法律得不到应有的实施,这严重影响了法律的权威,并导致人们对于法律缺乏应有的尊重。在此背景下,如果一蹴急就的规定新法的除罪化规定可以突破旧有的判决,这可能更不利于法治观念的树立。

  另一个重要原因与危害国家安全罪有关。由于历史条件的局限,1979年刑法没有规定危害国家安全罪,而是在第90~104条规定了反革命罪。反革命罪本应属于政治领域,但事实上绝大多数反革命罪的内容,都并非政治犯,而是普通刑事犯罪,如反革命破坏罪[2]、反革命杀人罪等等。然而,国际上有政治犯不予引渡的惯例,包括我国在内的许多国家也都给予了外国人政治庇护的权利。因此在实践中,许多实施了反革命罪的人,到了国外,就堂而皇之地要求政治避难,以逃避我国刑罚的制裁。反革命罪的设置,非常不利于打击这些普通刑事犯罪,也使大陆在国际司法协助中尴尬万分。因此新的刑法典把带有极强政治色彩的反革命罪改成隶属普通刑事犯罪的危害国家安全罪。这无疑使大陆刑法的规定更为科学,也有助于对这类犯罪的打击。但是,这却造成了另一个问题:如果新法的除罪化规定可以适用于判决已经确定但刑罚还未执行完毕的行为,那么大量以往实施普通刑事犯罪但因反革命罪入狱的罪犯,就很可能以反革命罪已经被取消为由要求终止对他们的刑罚,而这显然是不现实的。可见,大陆刑法在溯及力上的规定是符合当下国情的。

  值得注意的是,从法律的安定性出发,澳门刑法也认为如果新法对于有关事实的判断并未发生彻底改变,对行为人有利的法律只及于判决尚未确定时,如果判决已经确定,那么并不能因为新法刑罚较之旧法为轻,犯罪者就享有减刑的权利。显然,在这个问题上,澳门刑法在维护法的安定性与保障犯罪人人权之间采取了一种折衷,即在判决确定之后,仅新法的除罪化规定具有溯及力,而若新法在事实上的判断并未发生根本变化,那么新法没有溯及力[3]。

  应当指出,关于刑法的溯及力,各国刑法理论一般认为,实体性法律不具有溯及力,但是作为技术性规则的程序性刑事法律,一般可被推定优于旧法并且能保障一种最佳的司法效果,因此程序性法律具有溯及力。当然,如若这种程序性规定对行为人不利,从保障自由的角度而言,则不能溯及既往。对此,澳门刑事诉讼法第5条规定:“一、刑事诉讼法立即适用,但不影响在先前之法律生效期间内行为之有效性。二、如立即适用刑事诉讼法可导致下列情况,则刑事诉讼法不适用于在其生效前已开始进行之诉讼程序:a)明显引致嫌犯在诉讼程序中处境恶化而此情况系可避免,尤其是引致嫌犯之辩护权受限制;或b)破坏该诉讼程序中各行为间之协调及统一。”大陆法律对此并无明确的规定,这应该说是大陆刑事法律的缺陷所在。

  

  3.关于习惯法的规定

  

  罪刑法定中的“法”指的是制定法或成文法。未经立法机关确认的习惯法,缺乏法律所要求的明确性,人们对此很难有清晰的认识,如果以习惯法作为定罪的依据,很可能造成刑罚权的滥用,因此,习惯法一般禁止作为处罚依据。

  但是,出于对公民自由的保障,对公民有利的习惯法往往不在禁止之列。刑法一般提供的是否定性规范,告诉公民禁止从事一定的行为(如不能杀人)。同时,刑法中也会存在少量授权性规范(如正当防卫)。但是,刑法规定的授权性规范并非公民权利的总和,因为自由是指公民可以去做法律没有禁止的任何事情。在习惯法中,确实也存在一些习惯起着授权性规范的作用,比如自救行为,得被害人承诺的行为、义务冲突、期待可能性中的大量问题,人们在行为中往往会遵循这些习惯。若严格按照刑法规定,这些习惯行为可能是犯罪。但是,这些习惯本身也是人们经验的产物,它们中的大多数规定很有可能上升为刑法中的授权性规范。更为重要的是,它们起着限制刑罚权的作用,是公民自由的保卫者。因此,法官在定罪量刑时,必须考虑这些有利于被告人的超法规的习惯要素。

  澳门刑法典肯定了对行为人有利的习惯法。新刑法典在第三章---阻却不法性及罪过之事由---中,不仅把一些经常发生的为人们所普遍遵循的习惯法,上升为刑法性的授权性规范。如第30~38条,就分别规定了正当防卫、防卫过当、紧急避难权、阻却罪过之紧急避难、义务之冲突、阻却罪过之不当服从、得被害人的同意以及推定同意这些长期以来指导人们行为的阻却不法及罪过的习惯规则。

  特别之处在于,澳门刑法第30条第1款针对习惯法的原则性规定---从法律秩序之整体加以考虑,认为事实之不法性为法律秩序所阻却者,该事实不予处罚。这个规定认为,即使习惯法中的授权性规范并未在刑法条文中明示,但只要它是社会伦理所不禁止的,就算行为对刑法所保护的法益造成了侵害,(点击此处阅读下一页)

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