【摘要】现代法治国家普遍确立了以法定主义为原则，兼顾裁量主义的刑事公诉制度，我国刑事诉讼法也规定了公诉裁量权，但当前规定存在适用范围过窄、适用方式单一、未考虑公共利益、事前监督程序缺失、事后救济机制不健全等诸多不足。考察国外的公诉裁量制度，结合我国的刑事司法实际，对公诉裁量权的完善，应从扩大公诉裁量权的适用范围、增设不起诉替代措施、确立公共利益原则、构建事前监督程序、完善事后救济机制等方面着手。

【关键词】公诉裁量权；立法建议；完善

“公诉裁量权，是指检察机关对一些移送审查起诉的案件，虽然经审查认为有足够证据证明有犯罪事实，且具备起诉条件，但根据法律规定既可以作出提起公诉的决定，也可以作出不起诉、暂缓起诉等决定；决定起诉的，可以有条件地选择起诉、变更起诉等。一般而言，公诉裁量既包括公诉与否的裁量，也包括公诉内容的裁量。”[1]公诉裁量制度蕴含着经济分析主义法学思潮和教育刑思想，正确行使公诉裁量权，对于提高刑事诉讼效率、保护当事人合法权益、促进刑罚目的之实现都具有重要意义。两大法系国家在刑事立法或司法传统中普遍确立了以法定主义为原则，兼顾裁量主义的刑事公诉制度。我国刑事诉讼法也确立了公诉裁量制度，检察机关通过行使公诉裁量权，将部分案件分流于刑事诉讼程序之外，不仅有利于节约司法成本和提高司法效果，也符合我国宽严相济刑事政策的内在精神。但当前之规定十分简单，以致实践中的运行效果不容乐观，因而有必要予以完善。本文通过考察国外公诉裁量制度，结合我国刑事诉讼制度运行的实际情况，试图从扩大公诉裁量权的适用范围和完善公诉裁量权运行的制约机制两个方面出发，提出完善我国公诉裁量制度的几点建议，后者包括增设不起诉替代措施、确定公共利益原则、构建事前监督程序、完善事后救济机制。

一、扩大公诉裁量权的适用范围

我国《刑事诉讼法》第140条和第142条规定了三种不起诉情形，即存疑不起诉、法定不起诉和酌定不起诉。按照刑事诉讼证据规则和疑罪从无原则的要求，案件证据不充足时，不应当提起公诉，而法定不起诉则是法律明确规定不得起诉的情形。因此，检察机关对这两类不起诉情形均没有自由裁量的权力。《刑事诉讼法》第142条第二款规定：对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。据此，对于具备法定起诉条件，同时又符合本款规定的刑事案件，检察机关有权酌情决定是否提起公诉，此即酌定不起诉。综上，我国检察机关的公诉裁量权只表现为酌定不起诉一种情形。

考察国外相关法律制度，两大法系许多国家都建立了完整的公诉裁量制度。英美法系国家实行判例法制度，法律没有规定公诉裁量权的适用范围，但“理论上，检察官的不起诉裁量权没有案件范围的限制，检察官不受案件性质、犯罪情节轻重、犯罪嫌疑人个人情况等因素的限制，对符合法定起诉要件的案件均享有不起诉裁量权。”[2]在大陆法系国家中，有些国家立法上明确规定了公诉裁量权的适用范围，有些国家则不加限制。德国《刑事诉讼法》第153和第154条赋予检察官广泛的公诉裁量权，常见的裁量不起诉有微罪不起诉、附条件不予起诉和免刑不起诉三种。《刑事诉讼法典》第153条c、d、e项和第154条还规定了涉外行为不起诉、政治原因不起诉、行为自责时不起诉、受威胁不起诉等情形，其公诉裁量制度相当完整。在德国的司法实践中，“检察官审查起诉的案件，每年起诉的约占35％，不起诉的占50％，免诉的占10％，另有5％作其他处理。”[3]日本《刑事诉讼法》第248条规定，根据犯罪人的性格、年龄及境遇、犯罪的轻重及情节和犯罪后的情况，没有必要追诉时，检察机关可以不提起公诉。据此规定，检察官享有广泛的起诉裁量权，通过对有关犯罪嫌疑人、犯罪事实和犯罪后情况等事项的综合考虑，检察官几乎可以对所有刑事案件作出不起诉决定。2007年日本检察官处理的刑事案件数量约220万件，其中终局处分中的不起诉约为1043000件，起诉的约为684000件，起诉率为39.6％，起诉犹豫率为58.3％，其余的案件移送家庭法院。[4]

与国外的立法状况和司法实践相比，我国公诉裁量权的适用范围过窄，适用比率过低。我国刑事诉讼法对公诉裁量权设置了犯罪情节和刑罚适用的双重限制，使其适用范围被严重压缩。依据刑法规定，不需要判处刑罚或免除刑罚的，只有没有造成损害的中止犯、从犯、犯罪较轻的自首犯等少数情形，加上犯罪情节轻微的限制，酌定不起诉的适用条件十分苛刻，可供适用的案件范围极其狭窄。有学者曾对我国两个省会城市的市县两级检察机关就刑事案件的处理情况作了实证调查，结果显示两地检察机关裁量不起诉的犯罪嫌疑人只占审查起诉总人数的0.4％。[5]就全国检察机关裁量不起诉的适用率来看，情况同样不容乐观。“根据最高人民检察院相关已解密的文件公布的数据看，2006年全国刑事案件的起诉率为97.9％，不起诉率为2.1％，其中普通刑事案件的酌定不起诉率仅为1.13％；2007年全国刑事案件的起诉率为97.18％，不起诉率为2.82％，其中普通刑事案件的酌定不起诉率为1.84％。”[6]这种司法现状主要是由公诉裁量权的适用条件苛刻所引起的，同时也与公诉裁量权的适用条件模糊不清有关。现行立法对公诉裁量权的适用条件规定的过于简单、抽象，导致检察机关在司法实践中难以准确把握，从而进一步限制了公诉裁量权的行使。例如，对“犯罪情节轻微”的含义，理论界存在不同理解。“一种观点认为，‘犯罪情节轻微’指的是罪名轻，犯罪情节也轻的情况。另一种观点则认为，无论轻罪重罪，只要属于‘犯罪情节轻微’的，均应包括在内。”[7]关于“犯罪情节轻微”和“不需要判处刑罚或者免除刑罚”两个要件之间的关系，理论界同样没有达成共识。

现代各国之所以在刑事诉讼中普遍确立了公诉裁量制度，是因为其蕴含着深厚的法理基础和多重价值功能。“公诉裁量权的合法行使对于在一定程度上弥补和克服法律规则自身的局限性和僵硬性，实现个别公正，节约诉讼资源均具有积极价值和重要意义。”[8]然而，再好的司法制度如果不能得到良好的运行和实施，其所蕴含的价值功能都只能是镜花水月，可望而不可及。我国公诉裁量权适用范围过窄、适用比率过低的现状无异于扼杀了公诉裁量制度蕴含的各种积极功能，致使公诉裁量制度的设立初衷难以实现。因而，如何弥补引起这种现状的立法缺陷--公诉裁量权的适用条件苛刻和适用条件模糊，是亟待解决的问题。

为了充分发挥公诉裁量权的积极作用，首先应放宽公诉裁量权的适用条件，以扩大其适用范围。但是，如果对所有犯罪一律允许裁量不起诉，则可能为严重犯罪逃避惩罚打开了方便之门，即使对公诉裁量权的运行设置各种限制，也无法完全杜绝这种现象，这必然会对社会公正观念造成重大冲击，为现阶段我国民众的法感情所不能容忍。故而，笔者赞成现行立法中“犯罪情节轻微”是对犯罪行为本身之限定的主张，即认为只允许对轻罪裁量不予起诉。此外，还应当对公诉裁量权的适用条件予以具体化和明确化，以便于检察人员在办案过程中准确地理解和把握。综上，我们认为，可以借鉴德国的立法模式，采用概括和列举并行的方式，放宽公诉裁量权的适用条件，并为其制作相对明确的指导标准，以弥补现行立法之不足。

第一，放宽公诉裁量权的适用条件，扩大公诉裁量权的适用范围。通过综合权衡，我们主张，可以将其适用范围放宽至最高法定刑为3年以下有期徒刑的所有犯罪。这是因为，在刑法理论上一般将3年有期徒刑作为划分轻罪与重罪的标准，最高法定刑为3年以下有期徒刑的犯罪属于轻罪，对这类犯罪中符合条件的案件不予追诉，不会给人们的法感情带来太大冲击，也比较符合我国的司法传统。“我国现行刑法规定三年以下有期徒刑为是否宣告缓刑的界限，这一方面意味着三年刑期是传统上对犯罪的社会危害性轻重的分界线，另一方面既然三年以下有期徒刑可以宣告缓刑，缓刑的本质其实也是给予罪犯改过自新的机会，其与不起诉的目的相同。”[9]同时，删除“依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”的规定，即对于所有最高法定刑为3年以下有期徒刑的犯罪，检察机关均可酌情决定不予起诉。

第二，制定相对明确的指导标准。《刑事诉讼法》第142条第二款设置了犯罪情节和刑罚适用条件的双重标准，然而，这两项标准不仅难以掌握，而且其相互关系亦存在争议。我们认为，应当废除本款规定，代之以相对明确的指导性标准，供检察人员根据案件实际情况判断是否起诉。该标准分为一般规定与具体规定两个方面：在一般规定方面，可以规定检察机关在决定是否起诉时应当考虑的因素，包括行为的实际损害、行为人的悔改表现、被害人对行为人的态度等；在具体规定方面，可以规定检察机关在决定不起诉时应重点考虑的犯罪类型，包括偶犯、过失犯、未成年人犯罪、无被害人犯罪和限制行为能力人犯罪等。“因为这类案件行为人主观恶性及人身危险性相对较小，社会危害性不大，并且情节较轻，适用相对不起诉一般不会再危害社会，如能得到正确、及时、妥善的处理，对于修复社会关系、缓和社会矛盾具有积极意义。”[10]

二、增设不起诉替代措施

我国刑事诉讼法未规定不起诉的替代措施，从而在提起公诉和不起诉之间出现空白地带，致使公诉人陷于两难境地：若对“两可”案件提起公诉，则有违公诉裁量制度的设立初衷；若不提起公诉，又因为无相应替代措施可供执行，而只能对犯罪人一放了之，则难免有放纵犯罪之嫌，也会给被害人带来二次伤害。

国外在裁量不起诉方面有多种制度设计，包括：直接不起诉，也称微罪不检举，一般是针对情节轻微的犯罪，不加指控，并且不附任何条件；暂缓起诉，也称起诉犹豫，指在对行为人不提起公诉的同时，规定一段考验期限，检察官通过考察行为人在考验期内的行为表现、与被害人的和解情况等因素，决定是否起诉；附条件不起诉，即检察官对犯罪暂时不提起公诉，同时责令行为人履行一定的义务，行为人履行完毕的，不提起诉讼，不履行或者没有按照要求履行的，可以提起诉讼；其他方式。有些国家的检察官还可以酌情促成刑事和解或主持刑事调解，和解或调解成功的，起诉权即告消灭，否则将提起公诉。

与国外裁量不起诉处分的多元化相比，我国的公诉裁量制度只有“微罪不检举”一种处理方式，其缺陷十分明显。对触犯刑律的犯罪人既不提起公诉，也不要求其承担其他刑事负担，从理论上来说是有违刑法中责任原则的。从司法效果来看，单纯的“微罪不检举”很难收到矫正犯罪者危险人格之效，甚至会鼓励其再次犯罪，并且可能对其他社会成员产生不良的示范效应。在有被害人的情况下，犯罪人既未受到刑罚制裁，被害人的损失又未获得弥补，不起诉处分必然会引起被害人的强烈不满，有些还会引发群体性冲突事件，最终对社会秩序的稳定构成威胁。因此，笔者认为，应当在我国刑事诉讼法中增设不起诉替代措施作为衔接起诉与不起诉的桥梁，克服“微罪不检举”的负面效应。不起诉替代措施是轻微的刑事负担，其内容主要是要求犯罪人遵守特定行为规范或向被害人履行特定义务。不起诉替代措施既可以克服犯罪化、刑罚化给犯罪人带来的负面效应，又能使犯罪人感受到刑事负担的惩罚性和教育性，从而有利于促进其犯罪人格的矫正，提高公诉裁量权行使的实际效果。不起诉替代措施还可以敦促犯罪嫌疑人弥补被害人的物质损失、满足被害人的报复欲望，对于修复被犯罪破坏的社会关系、实现刑罚目的和保障被害人利益都具有重要意义。

关于不起诉替代措施的设立，具体建议如下：

第一，增设附条 件不起诉制度。附条件不起诉的重心是“附条件”，以行为人履行特定义务作为换取检察机关不起诉的对价。所附条件的内容可以是对被害人作出赔偿、向公益设施作出一定给付、承担一定数额赡养义务、接受职业培训、不得进入特定场所等。“这就使得附条件不起诉的犯罪预防功能、对被害人的安抚功能等较之单一的酌定不起诉要强许多。因为在附条件不起诉期限内，检察机关始终保留有起诉的可能性，而这种起诉与否不确定性的存在，对犯罪行为人来说，既是一次改过自新的机遇，同时也是促使其弥补过错的一种外在压力与动力。”[11]

第二，增设暂缓起诉制度。暂缓起诉的重心是“暂缓”，它虽不像附条件不起诉那样要求行为人履行作为义务，但却要求其必须遵守一些不作为义务，检察机关根据行为人在考验期内的表现决定是否起诉。暂缓起诉在西方国家比较盛行，也取得了良好的社会效果。对于罪行轻微、罪过较小的刑事案件，适用暂缓起诉可以为行为人提供改过自新的机会，避免犯罪化带来的负面效应，也有利于合理使用司法资源，更好地实现刑事诉讼的价值追求。暂缓起诉和缓刑具有相同的价值诉求，都力求在少用或不用刑法刚性制裁的情况下，教育和矫正犯罪人，修复受损的社会关系。既然缓刑在我国刑事司法实践中能够存在，暂缓起诉的确立也不应存在障碍。

第三，增设刑事和解制度。刑事和解在西方被称为恢复性司法，意为正义的恢复或正义的复归。我国学者将刑事和解定义为“刑事诉讼程序运行过程中，被害人和加害人（即被告人或犯罪嫌疑人）以认罪、赔偿、道歉等方式达成谅解以后，国家专门机关不再追究加害人刑事责任或者对其从轻处罚的一种案件处理方式。”[12]刑事和解具有多方面的价值：行为人与被害人通过自行和解或在他人主持下进行的调解达成协议，使被害人的损失得以弥补，双方破裂的关系得到修复，有助于被害人权益的维护和社会利益的保护。对行为人来说，也可不被起诉或受到从轻处罚。和解是我国解决社会纠纷的传统方式，在民事诉讼中被广泛应用，刑事和解与民事和解具有相同的价值诉求，我国刑事司法实践中业已存在刑事和解，只是尚无法律规定，故应该通过立法予以确认。

三、确立公共利益原则

公诉裁量制度中的“公共利益原则要求检察机关在是否追诉的问题上必须对冲突着的公共利益进行平衡，如果其他公共利益优于犯罪追诉的必要性，则应允许检察机关作出不起诉处理。这正是酌定不起诉制度的价值根基和理论原点。”[13]公共利益原则，作为指导检察机关行使公诉裁量权的抽象理念，具有十分重要的价值。“世界各国在赋予检察机关起诉裁量权的同时均有必须遵循公共利益原则的要求。”[14]德国《刑事诉讼法》第153条第一款规定，不存在追究责任的公共利益的，经过负责开始审判程序的法院同意，检察院可以不予追究。第153c条规定，如果启动程序将会给联邦德国造成严重的不利情况或者有其他的重大公共利益与追诉相抵触时，检察院也可以不予追诉。法国检察官在选择是否起诉时需要从合法性和适当性两方面进行审查，其中，适当性的审查就需要考虑公共利益。《英国皇家检控官守则》规定，检察官在审查起诉时，需要对证据和公共利益进行检验，公共利益往往对案件的处理结果具有决定意义。美国检察官在审查起诉中，社会公众对犯罪的感想也是必须考虑的因素。

我国刑事诉讼法未将公共利益纳入检察机关行使公诉裁量权的考察范围，笔者认为这是立法上的重大疏漏，有必要加以弥补。公共利益原则是国家机关行使职权的基本准则，公诉裁量权属于公权力范畴，检察机关在行使公诉裁量权时必须“严格按照公益原则的要求进行活动，在切实保护公民个人合法权益的基础上发挥维护公益的最佳效能。”[15]况且，现代公诉裁量制度在设立之初就蕴含着对刑事司法成本和犯罪预防效果等公共利益的考虑，检察机关在行使公诉裁量权时不考虑公共利益也与公诉裁量制度的基本精神背道而驰。尽管对犯罪提起控诉本质上也是公共利益的体现和要求，但追诉犯罪并非刑事诉讼制度的唯一追求，在此之外还存在诸如社会秩序、犯罪预防、司法资源配置等因素也都是公共利益原则所要考量的因素。公共利益原则要求检察机关在决定是否起诉时不应将追诉犯罪奉为圭臬，而应该对各种相互冲突的利益进行通盘考虑、综合权衡，使公诉裁量权的运行取得法律效果和社会效果的高度统一。不仅如此，公共利益原则在我国公诉裁量制度中的确立，还具有十分特殊的重要意义。“由于法定起诉原则的长期影响、公众对刑罚功能理性化的认识不足、严打思想仍主导着司法人员和利：会公众的意识和思维、司法者的整体素质仍然不高等因素的影响，”[16]我国检察机关向来注重追诉和打击犯罪，而对非犯罪化、非刑罚化刑事处遇措施在预防犯罪和修复社会关系中的积极功能认识不足。这种思维定势严重抑制了公诉裁量权的良好运行，以至于“酌定不起诉的案件，在许多省市被控制在4％、5％；左右，适用率极低，运用极不充分。”[17]通过对公共利益原则的确立和强调，有助于检察机关转变传统公诉理念，在处理犯罪问题上，保持更加理性、客观、公正的态度。我们建议，在修改刑事诉讼法时应规定检察机关在裁量是否起诉时必须充分考虑公共利益因素。

根据公共利益原则的要求，如果对行为人不提起公诉更有利于实现刑罚目的和提高诉讼效率，同时也不与其他公共利益产生冲突，则可以不提起公诉。如果提起公诉将会给中华人民共和国造成严重的不利后果或者与其他重大公共利益相抵触的，检察机关也可以不提起公诉。就此，可以考虑下述涉及公共利益的情形：出于国家安全、国防、外交和其他国家政治需要的考虑；出于社会效果和民意趋向的考虑；出于预防犯罪、维护社会治安效果的考虑；符合被害人的意愿和要求。[18]

四、构建事前监督程序

“一切有权力的人都容易滥用权力，这是一条万古不易的经验。”[19]公诉裁量权虽有许多积极价值，但如果得不到合理控制，难免存在权力滥用和滋生腐败的危险。因此，对公诉裁量权的必要制约殊不可少。规范公诉裁量权，事前监督比事后救济更为重要，因为“裁量起诉的价值在于诉讼经济。如果裁量不起诉总是能够引发更为复杂的救济途径，这一价值也就荡然无存了。”[20]我国刑事诉讼法没有设置事前监督程序，实践中通过检察机关内部监督的方式来制约公诉裁量权的运行。“但是，从我国的检察实践看，上级检察官（或检察机关）对下级检察官行使自由裁量权的监督制约，往往是以口头指示的方式作出的……这种监督制约方式的随意性，不仅不能发挥对检察官行使自由裁量权的监督制约作用，而且会干扰甚至破坏检察官自由裁量权的正确行使。”[21]因此，构建科学的事前监督程序，是完善公诉裁量权制约机制的当务之急。

在公诉裁量权运行的事前监督方面，大陆法系国家重视对不起诉决定的制约，英美法系国家则重视对起诉决定的监督。德国检察官作出微罪不检举决定时，必须得到法官的同意。德国《刑事诉讼法》第153条第1款规定，程序处理轻罪的时候，如果行为人责任轻微，不存在追究责任的公共利益的，经负责开始审判程序的法院同意，检察院可以不予追究。在法国，上诉审法院有权对检察官的“不进行追诉”之自由进行制约。“在预审过程中受理案件的上诉法院预审庭，可以就检察院在立案侦查意见书中并未指出的主要犯罪事实或者与之有关联的事实，命令对受到控告的人进行追诉，或者命令对尚未受到审查的人提起追诉。”[22]英美法系国家实行预审制度，“预审机制是由预审法官或治安法院对检察官的起诉裁量权进行监督制约的一种机制。”[23]美国一般只对重罪进行预审，只有预审官认为控诉理由成立的，检察官才可提起控诉。除法律另有规定外，英国检察官指控的案件都必须预先经过治安法院的预审。英国还在2000年设立了独立的王室检察院监督员，“王室检察院监督员负责仔细审查王室检察院决定和王室检察院日常实行的政策和实践。”[24]

公诉裁量权的运行和制约始终是一对无法回避的矛盾，如何妥善处理二者关系，至关重要。若不加制约，则有违权力制衡的基本原理；但限制过严，又等于将该制度扼杀于摇篮之中。我国不成文的内部监督机制不具备规范化和制度化的法治要求，既容易流于形式，引发公诉裁量权的滥用；也可能过度干涉检察工作的独立性，滋生腐败。因此，有必要借鉴国外经验在刑事诉讼法中构建事前监督程序，规范公诉裁量权的运行。当然，也不能直接移植国外的事前监督制度，原因是：法院同意的监督方式使法院丧失了中立身份，与不告不理的诉讼原则不符，且公诉裁量权属公诉权范畴，理应由检方行使；预审制度与英美法系独特的诉讼程序相适应，而与我国的刑事诉讼模式不符合。我们认为，事先监督机制应以构建正当程序为目标，以确保公诉裁量权运行的规范化和制度化。正当程序以客观公正原则和程序公开、程序参与原则为基础，现略作论述。

第一，确立客观公正原则。世界各国普遍将检察官视为国家和社会公益的代表，并赋予其客观公正义务，以更好地维护社会公平正义和法律的统一实施。客观公正是现代国家检察官行使职权的基本原则，公诉裁量权的运行也不例外。公诉裁量权是公诉权和裁量权的结合体，所承载的价值诉求具有多重性和复合性特征。公诉权以追诉犯罪、保护社会与被害人为主旨，裁量权则蕴含着对司法成本、社会公益和犯罪人利益的考量。因此，检察官裁量是否起诉是一个利益权衡的过程，必须兼顾国家利益、社会利益和当事人利益。“这一权力属性和职能决定了检察官在裁量中必须具有超然性，摆脱传统上追求胜诉的思维习惯和职业价值观，真正担负起客观公正义务，在包括当事人在内的外界力量之间秉持独立、中立性。唯有此，才可能真正实现裁量公正。”[25]

第二，确立程序公开与程序参与原则。公开、透明的权力运作程序，是防止公权力滥用和提高国家机关公信力的最佳方式。“程序参与原则是正当程序最基本的要求和表现，也是程序动态性的鲜明体现，可以说，参与程度标志着程序正当程度。”[26]目前，在我国检察机关制作不起诉决定的过程中，当事人没有机会参与，也不了解裁定理由，因而认同度较低。为了改变这一现状，需要提高公诉裁量权运行过程的公开性和参与性，吸收相关当事人参与到不起诉的决策过程中来。当检察机关拟对犯罪嫌疑人作出不起诉决定时，应当通知公安机关、犯罪嫌疑人、被害人以及其他利害关系人到场，首先阐明不起诉理由，然后听取各方意见，为异议参与人提供表达意见的机会。检察机关在充分听取各方面的事实、证据和理由之后，再依法作出处分决定。这里特别要强调裁量说理和听取被害人意见两项程序制度：其一，裁量说理程序要求检察机关对处分决定中涉及的事实认定、法律依据和裁量理由等重要问题作出说明，包括对不起诉决定合法性与合理性的阐释，并应侧重于裁决合理性的释明。只有将不起诉理由予以充分说明，才能真正获得当事人的理解和认同；其二，就听取被害人意见程序来说，被害人是犯罪的直接受害者，一般都有严惩犯罪人的强烈愿望，反对检察机关的不起诉决定，检察机关在决策过程中必须保障被害人有机会表达意见，并充分尊重被害人的意见，维护被害人的合法利益。但尊重被害人意见不等于纵容被害人无限制的报复欲望，被害人意见虽应重点考虑，却不是形成裁量结果的唯一决定因素。检察机关必须基于客观公正的立场，兼顾公共利益、被害人利益和犯罪人利益作出处分决定。

五、完善事后救济机制

对于检察机关的裁量不起诉决定，我国《刑事诉讼法》第144条至第146条设置了申请复议、自诉和申诉三种事后救济机制。但当前规定存在两点严重不足：第一，现有的三种事后救济机制几乎是为普通犯罪量身定做，而对职务犯罪的裁量不起诉很难发挥制约作用，原因是：职务犯罪由检察机关自行侦查，侦查部门不享有提起复议和复核的权利；此外许多职务犯罪没有直接被害人，例如贪污贿赂犯罪、渎职犯罪等，被害人提起申诉和自诉的机制在这些案件中是不存在的。实践中，职务犯罪的裁量不起诉率也远远高于普通刑事案件，据新华社报道，2003-2006年我国职务犯罪案件起诉率分别为80.8％、84.2％、88.7％、89.5％，[27]则不起诉率分别为19.2％、15.8％、11.3％、10.5％，而普通刑事案件的不起诉率一般则被控制在4％以内。第二，赋予被害人直接的自诉权，对公诉裁量权造成巨大冲击，也不利于犯罪人权益的保障，因而为学者们广为诟病，反对意见十分强烈，建议废除的呼声也不绝于耳。[28]

在不起诉的救济机制方面，德国刑事诉讼法设立了强制起诉制度，被害人收到不起诉通知时，可向检察院的上级官员抗告。不服检察院上级官员的拒绝裁定时，可直接申请法院裁判，法院审查后认为被害人申请正当的，可裁定检察官提起公诉。日本刑事诉讼法规定了准起诉制度，告诉人不服检察官不起诉决定的，可以请求管辖地方法院将案件交付法院审判，请求理由成立的，法院就会裁定将案件交付管辖地方法院审判。日本还设立了检察审查会，作为控制检察官滥用裁量权的专门机构，对检察官的不起诉决定具有制约作用。法国刑事诉讼法设立了民事原告人制度，“如果检察院尚未发动公诉，受到损害的当事人通过（告诉并）‘成为（刑事诉讼中的）民事当事人’，也可自动发动公诉。”[29]英美法系国家的事后救济途径主要是诉讼终止制度。“作为普通法系的一项重要的救济制度，诉讼终止制度最早产生于英国，并逐渐为其他普通法系国家所继承和移植。”[30]英国的诉讼终止制度针对的对象主要是检控方滥用诉讼程序的行为，检控方滥用诉讼程序时，辩护方有权向法院提出诉讼中止的请求，法院一旦认可辩护方的请求，就可以作出诉讼终止的裁定。在美国，与诉讼终止相似的制度是撤销起诉制度，“撤销起诉可以分为两类，即无不利影响的撤销和有不利影响的撤销，前者并不影响检察机关再次起诉，但是后者则相当于法院对该项指控的最终判决，控诉方不得再行起诉。”[31]

针对职务犯罪裁量不起诉制约机制中存在的问题，我们认为应当设置较为完备且具有可操作性的事后监督制度，以防止犯罪人逃避法律制裁。这是因为：第一，职务犯罪的行为人通常是利公权力实施犯罪，侵犯的客体多为重大和复杂的客体，具有较大的社会危害性大，有必要予以严惩；第二，国家工作人员的特殊身份决定了其应当成为奉公守法、廉洁自律的表率，然而其竟然实施了犯罪，在主观上具有更大的苛责性；第三，在当前中国的现实语境下，人们对职务犯罪及其处理结果的关注程度很高，过多地适用裁量不起诉容易使人们产生“官官相卫”的疑虑，也与我国从严治吏的传统不符。为了对职务犯罪的裁量不起诉决定形成有效制约，我们提出两点建议：第一，赋予职务犯罪侦查部门申请复核权，即侦查部门如果认为裁量不起诉决定有错误的，可以向上一级人民检察院提请复核。之所以没有赋予侦查部门申请复议的权利，是因为根据《人民检察院刑事诉讼规则》第289条的规定，裁量不起诉处分都是经过检察委员会讨论决定的，故再向本院提出复议申请已经没有实际意义了。第二，确立职务犯罪裁量不起诉的备案审查制度。根据《人民检察院刑事诉讼规则》第292条的规定，人民检察院对职务犯罪作出裁量不起诉决定的，应当将不起诉决定书副本以及案件审查报告报送上一级人民检察院备案。备案的含义是存档备查，其实质功能是让上级检察机关知道下级检察机关作出的裁量不起诉处分，故备案制度只具有纯粹的程序意义，无法对裁量不起诉处分产生实质性制约作用。因此，我们建议将本条的备案制度改为备案审查制度，并尽快在刑事诉讼法中予以确立。备案审查制度要求，上级检察机关应从合法性和合理性两个角度对下级检察机关报送的职务犯罪的不起诉决定书进行实质性审查。如果认为不起诉决定正确的，则予以备案；如果认为不起诉决定错误的，则提出纠正意见，要求下级检察机关提起公诉。

针对被害人自诉权存在的问题，我们主张应在保留自诉机制的前提下增设司法审查程序，并将申诉和司法审查设定为提起自诉的前置程序，以平衡和协调各方利益。由于人的认识能力有限，加上不可能从根本上杜绝司法腐败和司法不公，因而无法保证检察机关的裁量不起诉决定都是公正合理的。如果不起诉决定出现错误，被害人的损失如何弥补？目前中国社会矛盾复杂多样，被害人在冤屈得不到伸张的情况下，极有可能采取极端的手段进行报复，不利于社会稳定。“立法赋予被害人对检察机关不起诉的案件提起自诉的权利，目的是为了解决司法实践中老百姓告状难的问题，更好地维护被害人的利益。同时，也是促使国家公诉机关正确行使权利、严格执法的一种制约机制。”[32]因此，自诉机制的积极作用不容否定。然而，毫无限制地允许被害人对裁量不起诉决定提起自诉，必然导致检察机关的职权行为丧失起码的权威性和稳定性，也势必与公诉裁量制度产生水火不容的尖锐矛盾。故而，完善的自诉机制应协调好自诉权与公诉裁量权、被害人利益与犯罪人利益两对矛盾：既不能完全剥夺被害人在刑事诉讼中的话语权，断绝其实现正义的合法途径；也不宜赋予被害人直接的自诉权，而对公诉裁量权造成巨大冲击。基于上述考虑，我们认为自诉机制应予保留，同时也要对其进行合理限制。通过借鉴国外的立法经验，并结合我国的司法现状，我们提出两点建议：第一，赋予人民法院对裁量不起诉决定的司法审查权；第二，将现有的被害人申诉机制和新设的司法审查机制设定为自诉机制的前置程序。

皮勇，单位为武汉大学法学院教授；王刚，单位为武汉大学法学院刑法学博士研究生。

【注释】

[1]朱孝清、张智辉：《检察学》[M]，中国检察出版社2010年版，第392页。

[2]马新东；《论不起诉制度的完善》[J]，《中国刑事法杂志》2000年第5期。

[3]参见韦以明、蓝晨：《法学论丛》[M]，中国人民公安大学出版社2006年版，第168页。转引自阳继宇：《不起诉裁量权的扩张与制约》[J]，《法学评论》2010年第1期。

[4]参见[日]田口守一：《刑事诉讼法》[M]，张凌、丁秀峰译，中国政法大学出版社2010年版，第118页。

[5]参见黄世斌、洪星：《宽严相济刑事政策下裁量不起诉制度的价值取向及其运行》[J]，《河北法学》2007年第11期。

[6]李建玲：《酌定不起诉制度适用考察》[J]，《国家检察官学院学报》2009年第4期。

[7]陈光中：《论我国酌定不起诉制度》[J]，《中国刑事法杂志》2001年第1期。

[8]胡志坚：《论公诉裁量权的理性规制》[J]，《人民检察》2004年第10期。

[9]阳继宇：《不起诉裁量权的扩张与制约》[J]，《法学评论》2010年第1期。

[10]王钦杰、纪兵：《论起诉裁量权》[J]，《法学论坛》2008年第6期。

[11]魏虹：《论我国检察机关公诉裁量权的多元化》[J]，《法律科学》2010年第6期。

[12]陈光中：《刑事和解的理论基础与司法适用》[J]，《人民检察》2006年第5期。

[13]万毅：《刑事不起诉制度改革若干问题研究》[J]，《政法论坛》2004年第6期。

[14]同前注[10]。

[15]张穹：《公诉问题研究》[M]，中国人民公安大学出版社2000年版，第227页。

[16]周长军：《检察起诉裁量权的国际发展趋势与中国改革》[J]，《东方法学》2009年第3期。

[17]陈光中：《刑事诉讼法实施问题研究》[M]，中国法制出版社2000年版，第170页。转引自刘蜜：《我国不起诉裁量权的现状及未来走向》[J]，《湖北警官学院学报》2008年第3期。

[18]参见前注[7]。

[19][法]孟德斯鸠：《论法的精神》[M]，张雁深译，商务印书馆1982年版，第154页。

[20]吴宏耀：《起诉裁量权的制度化构建》[J]，《人民检察》2006年第4期。

[21]邓思清：《完善我国检察官自由裁量权制约机制之构想》[J]，《法商研究》2003年第5期。

[22][法]贝尔纳·布洛克：《法国刑事诉讼法》[M]，罗结珍译，中国政法大学出版社2009年版，第342页。

[23]同前注[21]。

[24]麦高伟、杰弗里·威尔逊：《英国刑事司法程序》[M]，姚永吉等译，法律出版社2003年版，第153页。

[25]王海军：《论起诉裁量权的正当程序控制》[J]，《中国检察官》2009年第12期。

[26]同前注[25]。

[27]参见http：／／pic.people．com．cn／GB／78813／78816／5472108．html，2011年9月14日访问。

[28]参见陈卫东、李洪江：《论不起诉制度》[J]，《中国法学》1997年第1期；李学宽：《不起诉若干问题探讨》[J]，《人民检察》1997年第1期；龙宗智、左卫民：《法理与操作--刑事起诉制度评述》[J]，《现代法学》1997年第4期；张穹：《人民检察院刑事诉讼理论与实务》，法律出版社1997年版，第294-295页。

[29]同前注[22]，第326页。

[30]陈瑞华、王贻飞：《检察权监督制约机制的域外考察》[J]，《人民检察》2008年第5期。

[31]同前注[30]。

[32]宋英辉、吴宏耀：《不起诉裁量权研究》[J]，《政法论坛》2000年第5期。