马新彦:信赖原则指导下的规则体系在民法中的定位

选择字号:   本文共阅读 458 次 更新时间:2012-03-17 09:56:29

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马新彦  

  原所有权人的所有权必定因善意第三人所有权的获得而丧失。善意取得制度之所以确立,是法的动的安全价值无限扩大的结果,而信赖原则恰恰是这一价值的有形载体。信赖原则与诚实信用原则的冲突与价值选择说明信赖原则是独立于诚实信用原则的法律原则。

  德国学者卡尔·拉伦茨在对信赖原则与诚实信用原则作区分时所言: 信赖原则与诚实信用原则不同,诚实信用原则重在强调伦理道德方面的要求,而信赖原则旨在提高交易的稳定性和安全性,并为维护交易安全提供法律上的技术手段。如果说这个时代要求法律尽力清除商业交往中的所有障碍,那么,作为这个时代产物的德国民法典就是通过信赖原则的基本精神反映德国民法典的这一基本特征的。[34]

  

  三、取向定位

  

  日本继法国、意大利之后移植信赖法则于本土。时间上晚于法国、意大利反而为日本接受英美法影响创造了机会和条件。因此,无论是在理论上,还是在规则体系的构建上,抑或在司法实践中,日本除受大陆法影响之外,还在一定程度上受英美法的影响。1930年10月 3日,大审院审理并判决虚伪的互助会管理人员责任,小町博士评价此判决为具有划时代意义的判决,并认为这是英国法上“表示禁反言”的再现。1936年伊泽博士发表名著《表示行为的公信力——商事上的禁反言》,对德国法上的内容做英美法的解释。[35]所以,在理论上曾经展开过日本应当继受大陆法还是继受英美法的讨论。日本学者喜多了祐认为,既然日本私法体系与对价没有关联,所以至少在解释论上继受大陆法更加和谐;但是,大陆法比英美法有更广泛的救济效果是大陆法的优点,也是其缺点。明智的做法是采用英美法信赖法则的优点弥补大陆法的不足。因此,日本民法应当主要汲取英美法,而日本商法应当主要汲取大陆法。[36]

  两大法系原始意义上的信赖法则确有显著的区别: 大陆法系信赖法则强调权利的外观要件事实,只要外观要件事实使相对人信赖权利的存在,而无论权利是否真正存在,均发生权利存在的法律后果;而作为对价的代替物产生的英美法系信赖法则强调许诺人的意思表示,只要当事人的意思表示导致相对人的信赖,许诺人便不得否认自己的许诺。然而,随着两大法系信赖法则不断地在不同领域的扩张适用,英美法上的信赖法则不再仅仅作为对价的代替物发生作用,意思表示也不仅仅通过当事人的语言文字表示,还通过一定的外观事实状态表达;大陆法系信赖法则不仅仅在权利外观领域适用,意思表示也越来越作为外观要件事实的重要内容,权利外观与意思表示外观的界限越来越模糊,加之两大法系信赖法则对法律行为矫正功能的一致性以及保护信赖利益价值取向上的共性,致使两大法系信赖法则在很广的领域内相互渗透、相互交融,甚至难以分辨你我。行为能力是合同有效的重要因素,大陆法系及英美法系一些国家均规定无行为能力人对其签订的合同享有撤销权。但是,未成年人谎称自己已经成年,相对人有合理的理由相信其已成年的意思表示,并基于此信赖而与之签订合同,无行为能力人不可行使撤销权。这里面融合了两大法系信赖法则的重要元素。如果从表意人做出许诺导致信赖即不可反悔而言,具有英美法元素;从表意人的意思外观和状态外观导致相对人信赖其有行为能力而言,又具有大陆法元素。承租人迟延给付租金或者给付不足额租金,出租人享有解除权或者给付足额租金请求权,这是两大法系许多国家的一般规则。如果出租人接受迟延给付的租金,或者接受不足额租金,致使承租人相信赖利益损失,美国法官会适用信赖法则判定出租人不得行使解除权[37],德国联邦最高法院会适用信赖法则判决出租人丧失给付足额租金请求权。[38]表见代理是大陆法系信赖法则体系内的规则之一,同样的案件也发生在美国,美国法官以禁反言为根据会得出同样的判决。[39]两大法系信赖法则的差异在历史上也许很明显,但在今天它们之间的差异已经渐渐地蜕化成表面现象了。无论我们汲取英美法,还是大陆法,都已经不再是传统意义上的英美法和大陆法。早期日本法在大陆法与英美法取向上的争论确有意义,但在法律全球化的今天,这种争论已经不存在任何价值了。

  我国学说上虽然少有信赖法则的体系性研究,但两大法系信赖法则早已融合于我国现行法之中。我国物权法领域中一系列“未经登记,不得对抗善意第三人”的规则,以及适用范围日益扩张的善意取得规则包含了传统的大陆法系信赖法则的外观优越的主要元素。而合同法领域中要约人不可撤销导致受要约人信赖的要约、实际履行的当事人不得否认口头合同的成立等规则均包含了英美法系的信赖法则,即许诺即不可反悔的主要元素。我国民法无需在大陆法与英美法的取向上做严格限制,只要适合我国国情,并与我国制度体系协调,便均可纳入到信赖法则体系之内。

  四、地位定位

  

  两大法系信赖法则自其产生时起便对传统的常态法律规定具有矫正和补充功能。历史上不乏学者因为信赖法则对一般法律规则的补充功能,而主张信赖法则是法律的例外规定,或补充条款;更有学者因为信赖法则的矫正功能忧虑信赖法则的广泛适用可能给固有法律制度带来的颠覆性破坏而极力阻止其由例外规定转变为法律的一般条款。[40]笔者认为,如果在信赖法则产生之初,将其在法律规范体系中的地位界定为例外规定似乎未尝不可,但在今天,它不再是例外规定,而是法律的一般条款。

  法律的一般条款是法律规范中具有开放性、指导性的一般规定,表达立法的价值取向,并具有漏洞补充功能。一般条款在法律体系中的地位源于法律的稳定性与现实生活的复杂性与超前性的矛盾,当社会的进步与科学技术的发展导致现实生活中出现立法者预见外的情形时,一般条款所提供的法律理念与法律逻辑即可直接适用与援引,而无需法官以类推或解释其他条款的方式判决案件。法国民法典第 1382条规定: “人的任何行为给他人造成损害时,因其过错致该行为发生之人应当赔偿损失。”德国反不当竞争法第1条:“对以违反善良风俗的方式从事经营并进行竞争者,可令其停止活动并负损害赔偿之责。”不缺乏法律规则所具有的事实要素及法律后果,但由该条款对所涉行为与事实的包容性、宽泛性决定了其在法律体系中的一般条款地位。

  信赖法则之所以是法律的一般条款,原因在于: 第一,信赖法则代表着现代法的方向,是现代法安全价值实现的主要途径。各国的立法及司法实践证明信赖法则的铸成是私法体系中发生的一场深刻革命,安全价值与自由价值之间价值位阶的调整和变化是这场革命的原动力,革命的目的及结果不是破坏、摧毁既有的法律体系,而是引领现代法奔向更新的价值目标,是对固有法律规则的完善和补救。第二,信赖法则在现代私法体系中的广泛普及与全面适用,使得信赖法则已经深入到法律体系的各个领域,已经构成遍布整个私法体系的庞大的规则体系。无论在英美法系,还是在大陆法系似乎没有哪个领域能够排除它的适用。我国鲜有信赖法则的体系性研究,但不能否认保护信赖而聚合的规则体系在我国民法中的实际存在。2000年12月13日施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》和 200年10月1日开始实施的《物权法》突破上世纪80年代《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》[41]的限制,在更广泛的范围内适用善意取得制度,以及我国《物权法》第158、188、189、129 条关于未经登记的物权变动不可对抗善意第三人的规定均为外观主义理论诠释信赖保护的法律规则。我国《合同法》第19条第2项关于要约人因其要约导致受约人信赖而不可撤销要约的规定; 《合同法》第36条关于当事人基于对口头合同的信赖实际履行了合同中的主要义务,因欠缺法律规定或当事人约定的书面形式原本不成立的合同发生有效成立法律后果的规定;《合同法》第50条关于法人的法定代表人及其他组织的负责人超越权限订立合同,相对人有合理的理由相信其所为之行为在其权限范围内,原本对法人或其他组织不生法律上之拘束力合同对法人或其他组织有效的规定;《合同法》第49 条关于行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人的名义订立合同,因本人的行为导致相对人相信行为人有代理权,原本对本人不生法律上之拘束力的合同,本人须向相对人履行或承担合同有效所应当履行的义务或责任的规定等等,信赖法则成为我国民法中的一般条款有其宽泛的适用空间。第三,信赖法则成长与发展的历史表明,它是一个开放性的规则体系,随着社会发展所带来的劳动分工的不断细化和经济全球化的不断深入,向立法者不能预见的更广泛的领域扩张、伸入。信赖法则一般条款地位的确定有助于新规则的生成与适用。鉴于此,信赖法则已经由个别的特殊规定和例外条款上升为法律的一般规定,否定其一般规定的地位,实际上就是对现代法价值目标的否定,是历史的倒退,我国民法应当赋予信赖法则以法律一般条款的应有地位。

  就具体规定与一般条款的关系而言,在立法上有抽象式与列举式等多种技术处理方法。以过错侵权责任为例,法国民法典采抽象式方法,其第1382条抽象性地规定了过错责任的一般条款。德国民法典则采用列举式方法,其第823条以下具体列举了过错侵权的种类。笔者认为,就信赖法则与具体规则之间的关系,我国民法应当采取抽象式与列举式相结合的方法。作为规则的聚合,信赖法则承载着聚合下所有规则的共同使命、共同特征与共同的本质属性。聚合下的所有规则在构成要件、法律后果等诸多方面有共同的质的规定性,因此,我国民法应当首先落实信赖法则一般条款的地位。由此表达信赖法则的体系化构建,确定信赖法则在民法,乃至整个私法体系中的地位。于聚合下的具体规则难以应对审判实践中突发的特殊案件时,适用一般条款的规定,而不必类推适用相近的具体规则,从而可以避免因认识上的偏颇导致的类推适用错误,当事人因类推适用认识分歧引发的更大争议。同时,鉴于每一具体规则在构成要件、法律后果上特有的质的规定性,在立法者能力所及范围内对具体规则予以清晰界定,以展示具体规则的特殊性,并为法官审理每一特殊类型案件提供切实可行的操作规程。目前,具体规则已经散见在我国现行民事立法,乃至商事立法中,信赖法则作为一般条款尚属于缺位状态。我们寄希望于最高人民法院的司法解释,或者未来民法典完成缺位填补的重大的历史使命。

  

  马新彦,单位为吉林大学法学院。

  

  【注释】

  [1]参见朱振:《全球化进程中的中国法学——访张文显教授》,载《学习与探索》2006年第1期。

  [2][法]雅克·盖斯旦、吉勒·古博:《法国民法总论》,陈鹏等译,法律出版社2004年版,第796页。

  [3]MarianoD’Amelio,Apparenza del diritto,in Il dirit to civile nell epagine del Digesto,acuradi Raffaele Caterina,UTET,2008.

  [4]参见前引[2],盖斯旦、古博书,第790页。

  [5]参见喜多了祐:《外观优越的法理》,千仓书房1976年版。

  [6]参见前引[2],盖斯旦、古博书,第797-805页。

  [7]参见前引[2],盖斯旦、古博书,第802页。

  [8]参见前引[2],盖斯旦、古博书,第803页。

  [9]参见前引[2],盖斯旦、古博书,第792页。

  [10][德]C.W.卡纳里斯:《德国商法》,杨继译,法律出版社2006年版,第110、111页。

  [11]参见前引[2],盖斯旦、古博书,第802-803页。

  [12]See Stewart E.Sterk,Estoppel in Propertylaw,77 Neb.L.Rev.767(1998).

  [13]参见潘维大、黄阳寿:《英美契约法案例解释》,北京大学出版社2001年版,第16页。

  [14]参见张文显:《法哲学范畴研究》,中国政法大学出版社2001年版,第49页。

  [15]参见前引?瑏瑤,张文显书,第49页以下。

  [16][德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(下册),王晓晔等译,法律出版社2003年版,第527-528页。

  [17]参见前引[2],盖斯旦、古博书,第783-784页。

  [18]林立:《法学方法论与德沃金》,中国政法大学出版社2002年版,第66页。

  [19]王泽鉴:《民法学说与判例研究》(1),中国政法大学出版社1998年版,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《中国法学》2011年第6期

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