范忠信:中国法律现代化的三条道路

选择字号:   本文共阅读 669 次 更新时间:2012-03-10 10:22:17

进入专题: 法律现代化  

范忠信 (进入专栏)  

  

  【摘要】中国法律现代化从年开始至今,持续了一个半世纪的历程,其经历了中华法系改良、全盘西化、全盘苏化等三条道路的生死搏斗。应该说这三条道路走得都不成功。三条道路的失败,呼唤我们寻找更加理性的第四条道路。而这就是对古今中外人类文化的一切法制遗产兼容并蓄,搏采众长,不存在任何畛域之见,真正走“中西合壁”的法制现代化的道路。

  【关键词】法律现代化;中华法系改良;全盘西化;全盘苏联化;法制现代化

  

  中国法律现代化,从1842年的《中英南京条约》开始至今,持续了160年。这一个半世纪的历程,是一个峰回路转、艰难曲折的历程。认真反省此一历程,有特别重要的意义。中国法律现代化的160年历程,经历了中华法系改良、全盘西化、全盘苏化等三条道路的生死搏斗。这种反复不断、旷日持久的剧烈斗争,使中国法律的现代化进展缓慢,时至今日仍未完全超出法律现代化的第一阶段——法律规范现代化阶段。下一个阶段即实际法律制度现代化阶段,只是刚刚望见门楣。至于最高阶段即法律观念现代化阶段,至今仍遥遥无期。为什么会有这样剧烈的道路斗争?为什么中国法律现代化进展如此缓慢?真正的阻力在哪里?这是我们不能不思考的问题。

  

  一、第一条道路:中华法系改良

  

  与西方文明接触之初,中国并没有认识到法律近代化的必要。从1842年到1901年,这半个多世纪的时间,中国的官方上层并没有真正认识到中国法制已与社会发展趋势完全脱节。虽然龚自珍、魏源、冯桂芬、郑观应、康有为、梁启超等几代先进知识分子不断奔走呼号,呼吁对中国政治法制进行全面改革,但是政治高层基本上无动于衷,认为没有变法的必要。直到甲午海战,中国败于弹丸小国日本之手,这才“朝野震惊”,“变法”呼声才被朝廷一部分要人听进去了。这一部分要人,就是以光绪皇帝和他的老师为首的“帝党”。不过,这些人对中国法律近现代化并没有鲜明的主张,只是同意在中国根本政治体制、伦常、法律不变的前提下进行一些与西方列强接近的改良或补充。也就是说,这半个多世纪,在中国法律近代化的问题上,中国走的是传统改良路线,希望通过中华法系的自身改良实现中国法律的近代化。

  这一改良路线经历了三个阶段。

  第一阶段,学习“万国公法”,理顺与外国的经济、政治交往。从1842年《中英南京条约》开始,中国就开始在学习和接受一部分“万国公法”。中国最早翻译的法律书籍就是美国传教士丁韪良翻译的《万国公法》。从1842年起,中国与英国、美国、法国、俄国、葡萄牙、日本等国订立了一系列不平等条约。通过这些条约,中国在割让领土、赔偿兵费以外,也接受了一系列“万国公法”。这些“万国公法”,虽然并不都是我们今天所说的“国际公法”,但的确是世界新的法律体系的一部分。其内容主要有:开放通商口岸;取消官府或“公行”! 对外贸的垄断;允许外商在一定地域自由贸易;同意与通商国家协议决定关税;允许“最惠国待遇”;接受外国使节驻京;接受外国在通商口岸派驻领事;允许实行“领事裁判权”;设立租界;允许外国人在华传教和设立教堂;允许外国在华招募劳工;赔偿因战争造成的商损商欠。此外,1861年,由英国人把持的清廷总税务司制定的《沿海贸易法》规定,外国商船在中国的任一通商口岸报关纳税后,就可以在沿海自由出入、从事贸易;可凭官府颁发的免税单将货物转至另一口岸,不再另行征税[1]。这些规则内容,如果是中国和外国对等实行,应该说没有什么不平等。问题只在于都是片面的、单向的。但如果我们抛开“不平等”不谈,仅仅就条约中的上述近代国际交往和贸易的规则内容而言,应该承认:这些都是世界近代法制体系的一部分,中国通过不平等条约非常不情愿地接受了这一部分。中国当时接受这一部分的用意,不过就是为了适应与列强交往的需要,为了稍微弥补一下中国旧法制的不足。在当时当政者心目中,中华法系并无根本弊端,补充一下“万国公法”对中国旧法制来说无伤大雅,且有所裨益。或者说,在他们心目中,中国当时的困难或麻烦,不是国家社会的整体衰败,只不过是与列强交往不畅、关系不睦。这些麻烦,不是中国法制的整体落后造成的,仅是不懂与列强的交往规则造成的。所以,学习一下这些交往规则,就能弥补中华法系的不足,中国法制就算进入近代了。

  第二阶段,通过“洋务运动”、“戊戌变法”,学习西方的军事、农工商业、财政、交通邮政、教育、新闻等等,争取富国强兵。这一阶段,大概就是从1860年左右洋务运动开始到1901年新政之前的阶段。洋务运动的实质是仅仅在军事、经济建设方面引进西方的技术,附带学习一点西方的管理方法。洋务运动的兴奋点在于办造船厂、造枪厂、织布厂,开采矿藏,筹建海军,修建铁路和兴办运输业。洋务派官僚们以为这样就可以实现富国强兵,实现与西方接轨或法制的近代化。后来,中国在甲午海战中大败,人们这才发现,光有那些洋东西还不够,还必须有更根本的改革。于是康有为、梁启超等人站出来,呼吁变法维新,主张实行君主立宪,开国会、开民智、通民气,实行“君民共主”。光绪皇帝似乎非常重视他们的主张,也重用他们,但并没有真正采纳他们的根本主张。废除科举、办新学、奖励发明和办报、奖励农工商、实行军事改革之类的主张,光绪帝都可以接受,都变成诏书颁发了下来,但是“立行宪法,大开国会”、“选才议政”等根本性的主张,皇帝并没有接受。康有为、阔普通武等人的《请定立宪开国会折》,虽然送了上去,但无下文。[2]这说明,当时朝廷认为中国只要在教育、经济、新闻、军事等方面学习一下西方的经验,就可以实现与列强的接轨,中国的法制就算近代化或基本完善了。要在这几个方面学习西方,必然要相应学习西方与此相关的一些制度,但却不能学习西方的根本制度。也就是说,中国在教育、经济、军事、新闻之类的制度方面可以做一些与西方接近的变革,但中华法系的根本体制、根本制度不能变革。这是当时中国政治高层的主流观点。

  第三阶段,在后来的法制改革中,竭力用新法制的形式保留中国旧法制。这主要体现在两方面。一是在“新政”、“预备立宪”中,竭力用“宪政”新瓶装“君主专制”旧酒。如1901年的“新政”上谕的指导思想是“取外国之长,乃可补中国之短”。其时朝廷为法律改革所定的两条原则是“一则旧章未善,奉行已久,弊端丛生,法当规复先制,认真整理;一则中法所无,宜参用西法,以期渐至富强”。[3]由此看来,如慈禧上谕所言,他们要搞的“变法”,的确不是“康逆(有为)所谈”的开国会、立宪法、“君民共主”的“新法”(这些新法在他们看来的确是“乱法”),而是中国旧法制的改良。如1906年的“预备仿行宪政”上谕中所宣布的“大权统于朝廷,庶政公诸舆论”的“立宪”原则表明,清廷所理解的“宪政”,不过就是开明一点的君主专制,不过是恢复《周礼》“讯群臣、讯群吏、讯万民”之类的“集思广益”传统而已。《钦定宪法大纲》所要做的是保障“君上大权”,保障“皇帝万世一系,永永尊戴”,对最关键的“民权”问题仅附录几条空文,应付一下。二是在清末的刑法变革之初,朝廷企图仅仅以改良《大清律例》的方式应付近代化的压力,即仅仅对中国旧法制做出“删除重法”(陵迟、枭首、戮尸)、减少刑讯、革除满汉差别、革除奴婢律例等修正应付新时代需要。清廷上谕宣布刑律修订的基本原则,“刑法之源,本乎礼教”,三纲五常为“数千年相传之国 粹,立国之大本”,“凡我旧律义关伦常诸条,不可率行变革”[4]。1908年的《大清现行刑律》就是落实这一原则的体现。谢振民先生说《现行刑律》“与《大清律》根本主义无甚出入”。[5]就是说仍是一部“诸法合体”式的充满“君亲无将”、“十恶”、“八议”、“准五服以制罪”的封建刑法典。在彻底废弃旧法呼声震天之际,颇通西学、羡慕西法的沈家本仍然花那么大的精力去修补《大清律》这座破屋子,说明受到了当时朝廷主流势力即保守势力的极大压力。因此《大清现行刑律》或许正体现了朝廷反对根本变革、只对旧法制进行局部改良的“近代化”主张。

  这一道路或主张,作为官方形式,在清末开始大规模修律之后就基本消失了。但是,民间呼声并未断绝。1930-1935年间部分学者发起的“中国本位的文化建设”运动,或多或少反映了“中华法系改良”的主张,只是没有来得及具体讨论“中国法系本位的法律现代化”问题而已

  

  二、第二条道路:全盘西方化

  

  从1905年左右开始的清末修律到1949年国民党政府垮台,这一时期的中国法律近代化过程,实际贯穿了“全盘西方化”的原则。虽然官方文告屡屡声称要“保存国粹”、“弘扬中华文化”,从来不敢公然主张“全盘西化”,但实际上总是亦步亦趋地模仿西方法制,对“弘扬传统”虚应故事。

  首先,从指导思想来说,就是以“西化”为实际方针。以中国法律近代化的先驱沈家本为例。沈氏虽然宣称要“参考古今,博辑中外”,[6]力求“中西合璧”,但实际上“专以折冲樽俎、模范列强为宗旨”。[7]沈家本等人清醒地认识到:“中国法制历史,大抵稗贩陈编,创制盖寡。”[8]要达到“务期中外通行”的目标,只有一意模仿西法。甚至当时以礼教卫道士形象闻名的张之洞,也认识到“欲救中国残局,惟有变西法之一策”。[9]国民党政权时期制定民法典、刑法典的指导思想也是如此

  其次,自辛亥革命后成立的南京临时政府至北洋政府、南京国民政府时期,一切政治构思及立法,均以美国等西方国家的制度为蓝本:总统制或内阁制、国会参众两院、临时约法或宪法、政党政治、三权分立、司法独立、审检合一、地方自治等等,都是在这一时期正式认可并至少在形式上确立起来的,这些基本上都是仿袭西方的制度。即使是由孙中山先生别出心裁地创造的、号称“中西合璧”的、国民党仅仅从形式上实践了的“五权宪法”,后来仍发现与西方国家的通例并不接轨,于是不得不于几十年以后在台湾通过“宪法解释”加以澄清:“就宪法之地位及职权之性质而言,应认国民大会、立法院、监察院共同相当于民主国家之国会。”[10]

  再次,从《大清刑事民事诉讼法》草案开始,中国的刑法、诉讼法起草或修订几乎完全以西法为标准。沈家本主持起草的《大清民事刑事诉讼法草案》,几乎与中国旧法作了彻底决裂,没有留下旧法的痕迹。张之洞说该草案“袭西俗财产之制,坏中国名教之防,启男女平等之风,悖修齐治平之教”;[11]劳乃宣说沈家本主持的《大清新刑律》草案“专摹外国,不以伦常为重”,“大失明刑弼教之义”;[12]刘廷深说“新刑律其不合吾国礼俗者不胜枚举”,“礼教可废,则新刑律可行;礼教不可废,则新刑律必不可尽行”,[13]等等,若仅从中华法系的传统立场看,并没有说错。事实的确是如此。以新刑律草案为例,虽经张之洞、劳乃宣、刘廷琛等许多权势煊赫的保守官僚的激烈反对,最后还是在沈家本、董康、杨度等人的艰难斗争下,获资政院通过。后来的《中华民国暂行新刑律》、1928年《中华民国刑法》、1935年《中华民国刑法》,都是这一“西化”斗争成果的继续发扬,都保持了整体仿行西法的布局。虽然曾有保留旧法制 的《暂行章程》5条(袁世凯时期扩充为《暂行新刑律补充条例》15条),但不过仅仅保留了侵害皇室罪加重处罚、通奸无夫妇女有罪、对尊亲属不适用正当防卫、父母可以请求官府惩戒子女等寥寥几端(且这几条在中国旧刑律中并没有统管全律的意义),未能挽回中华法系整体被废黜的命运。即使仅就这几条而言,情况也很惨,它们也没有保留几年,到1922年即被中华民国军政府(广州)明令废除了。[14]至于清末至民国期间历次刑法典、刑事诉讼法典中所保留其他一些特别内容,如近亲属犯包庇隐匿、放纵或便利脱逃罪者可减轻或免除处罚、近亲属得拒绝作证、诬告或伤害尊亲属加重处罚、对直系尊亲属不得提起自诉等等,从前被许多教材或著作声讨为“封建余毒”,但现在看来都是当时西方国家法制中的通例,只不过与中国旧制不谋而合而已。[15]

  最后,从清末到民国时期的民法典编纂历程,更证明了“全盘西化”的路线。《大清民律草案》的制定宗旨,据参与起草的俞廉三、刘若曾等人的奏折称,有“注重世界最普遍之法则”、“原本后出最精确之法理”、“求最适于中国民情之法则”、“期于改进上最有利益之法则”等四条。但实际上,第3条是空的,其他几条才是实的,都是在主张民法典要“悉采用普遍之制”、不要“拘古牵文”,“守拘墟之旧习”。[16]该草案总体上模仿《德国民法典》和《日本民法典》,(点击此处阅读下一页)

进入 范忠信 的专栏     进入专题: 法律现代化  

本文责编:frank
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 理论法学
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/51088.html
文章来源:《法学》2002年第10期

0 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2018 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号 京公网安备11010602120014号.
易康网