童之伟:重庆打黑型社会管理方式研究报告(之一)

选择字号:   本文共阅读 3381 次 更新时间:2012-02-15 18:11:59

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童之伟 (进入专栏)  

  

  【作者按语:这是作者于2011年5月自主选题展开研究并于同年9月独立完成的重庆打黑专题研究报告,该报告有完整版、摘要版、简明版三种板式。这三种板式都已于2011年9月9日循适当途径同时致送国家最高领导层,供他们参考。在略经文字修饰后,本报告的完整版提交给了2011年10月22日在西北政法大学举行的中国宪法学研究会第一次会员代表大会,刊登在会议论文集下册。现按2011年10月22日在中国宪法学会上刊登的原文,正文一字不变,分五部分公开发表,供有兴趣的读者参考,欢迎批评。】

  

  近年来社会上对重庆打黑争议较多,有关议论大体可分为完全肯定与有所质疑两方面的内容。持完全肯定意见的一方通常强调打黑作为维护社会治安的手段的必要性和打黑在维护社会治安方面已经取得的成效,同时完全否认或只字不提打黑中的“黑打”现象(即公权力组织采用违宪违法方式打黑的做法);[1]对打黑持有所质疑意见的学者承认打黑的必要性和在改善社会治安方面取得的效果,但着重批评了公权力组织的种种“黑打”行为。[2]基于对中外侦办黑社会犯罪案件情况的有限了解,按照执政党在改革开放以来一贯提倡的思想方法,我确信,要客观评价打黑,必须尊重事情的本来面貌,将打黑按法律特征区分为治安手段与社会管理方式两种类型。搞清楚两种不同类型打黑的联系和差别,特别是其中的差别,对于公正合理地评价打黑现象至为重要。除以打黑为对象外,这条技术路径也可变通适用于分析评价公权力机构运用刑事追诉方法推进的其它涉及面广泛的社会整治活动,如严打、扫黄、扫毒、反走私等等。

  今天有些人士乐于谈论“重庆模式”,我想,如果真有什么“重庆模式”的话,那么,本课题研究的或许就是它的政治、法律方面,即重庆的打黑型社会管理方式。

  

  一、打黑标识下的治安手段与社会管理方式

  

  用刑事追究和科以刑罚的方式对组织、领导、参加黑社会性质组织等犯罪行为加以打击,难道不是建设社会主义法治国家的应有之义吗?答案毫无疑问是肯定的。但是,我国政法界、法学界看待过去两年发生在重庆的打黑,为什么会有贬褒截然不同、评价完全两样的情形出现呢?或许问题的关键在于,不同的人拿到台面上加以评说的打黑,实际上是内容有根本性区别的东西。由此看来,抽象肯定打黑或抽象否定打黑都是片面的,要公正评价并正确看待打黑,就不能笼统抽象地谈论打黑,而应该按实事求是精神对打黑的各种行为做具体分析,以是否合宪合法为根本标准,将其区分为不同的类型。从迄今为止已经积累的打黑案例和人们对它们的评论看,把作为治安手段的打黑与作为社会管理方式的打黑明确区分开来,是社会各界实事求是评价打黑时应该遵循的一条技术路径。

  作为维护社会治安的手段的打黑,可简称为治安型打黑,它在《刑法修正案(八)》于2011年5月1日起施行前,是指公安、检察机关实施刑法第294条的规定[3]和相关立法解释的规定,[4]侦查追究涉案人员组织、领导、参加黑社会性质组织罪,入境发展黑社会组织罪,包庇、纵容黑社会性质组织罪的正常职能活动,其中主要针对的是第一种犯罪。更通俗点说,治安型打黑是公安部门、检察机关合法正常地行使职权,适用刑法第294条追诉黑社会性质犯罪行为的职能活动。自2011年5月1日起,治安型打黑所实施的,是经《刑法修正案(八)》修改后的刑法第294条。治安型打黑是公安和检察机关合法正常地行使侦办黑社会性质犯罪的职权,非常必要,往往深得人心。

  然而,把打黑作为社会管理方式运用则是另一回事。打黑型社会管理方式(或社会管理型打黑)是指公权力组织或打黑主事者将刑法第294条做极端化的扩大运用,以致追诉组织、领导和积极参加黑社会性质组织罪的活动转化成了其对社会政治的、经济的和社会文化事务进行管理控制的一种基础性方法或策略。简言之,打黑型社会管理方式则是公权力组织以打黑为契机、以公安等强力部门对刑法第294条做极端的运用为基础,对社会进行管理的方法或策略。社会管理型打黑是对刑法第294条的滥用,其本身即具有“黑打”的性质。

  将打黑型社会管理方式与治安型打黑区分开来,意味着主张对打黑做具体分析,其中首先要看其基本格局是治安手段还是社会管理方式。一个行政区域开展的打黑,如果治安型打黑的特点多于推行打黑型社会管理方式的特点,它就在整体上属于治安型打黑的范畴,反之则在整体上属于打黑型社会管理方式的范畴。当然,区分是相对的,因此,在实施治安型打黑的时期或地域,可能有局部将打黑当作社会管理方式运用的情况,在实施打黑型社会管理方式的时期或地域,也会有一些将打黑做治安型运用的个案。还要看到,打黑型社会管理方式有两面性:一方面,这种方式造成公安部门权力的急剧扩展,既侵害公民人身、财产等基本权利,又挤占其它国家机关或部门的职权;另一方面,该方式对于公民来说仍然会具有防御个人或非公权力组织侵害其人身、财产等基本权利的效用。

  从我国目前的大环境看,打黑从治安手段蜕变为社会管理方式的危险在各地都存在。我国司法的大环境构成产生这种危险的背景,由多重“画面”组成。首先是缺乏能够保证刑事被追诉人诉讼权利和得到独立、中立和公正的法院或法官审判的刑事司法制度。法院、检察院和公安部门办理刑事案件不依法相互制约已成常态,因而三家实际上往往成了一家,基本上是公安部门做菜,检察院端菜,法院吃菜,三家联合起来把公安部门认定的犯罪嫌疑人抓起来定罪判刑,法院几乎从来不做无罪判决。不过应该承认,一般刑事案件得到公正审判的可能性是比较大的,但所谓敏感案件和受到党政上层关注的刑事案件,合议庭的审判活动在很大程度上往往只是走过场,最终决定是由其他机构和人员做的。

  其次,省市县等地方行政区域,权力仍然过分集中于执政党的党委和党委书记个人,如果他们愿意对刑法做极端的运用,完全可以任意选择性办案,做到欲捕谁就捕谁,欲给谁定罪判刑就能给谁定罪判刑,甚至可以事实上制定和推行本地区特有的刑事司法政策。有一篇被称为“总有一招能治你”的文章在网上流传甚广,它比较客观地描述了公权力执掌者道德沦丧和没有原则的情况:“一个人抓起来了,黑社会定性搞错了,就查故意伤害,没有故意伤害,就查赌博、涉黃,查寻衅滋事,查行贿贩毒,查非法经营。反正你不可能像圣婴般纯洁。我抓你不能抓错了。一个官员已经关起来了,没有受贿,查查贪污,没有贪污查违纪,没有违纪查女人。反正不能让他白的进来白的出去。 一个企业要收拾他,没有偷税,查非法经营,没有非法经营,查他注册资本,没有虚假注册,查有无倒卖土地。反正今日中国可以对付企业的罪名有上百个。”[5]

  另外,众所周知,放任刑讯逼供的现象在我国有些时候和有些地方已趋于普遍化。梁慧星教授等一批关心这个问题的人士一直主张将看守所从公安部门剥离出来,但后者为了某种“方便”把看守所牢牢抓在自己手里,明眼人都知道他们是为了图的什么“方便”。当然,解决这个问题的根本,是要设置有必要和足够独立性的审判组织或法官,如果在审判环节能够有效排除非法证据,对于刑讯逼供来说无疑会起到釜底抽薪的作用。

  从黑社会性质犯罪这个罪名本身来看,其某些特点很容易被有心的权力人士利用来将打黑从治安手段悄悄蜕变为社会管理方式。黑社会性质组织与正常组织并没有清晰的界线,尤其是公司、企业,正常的和以经济活动掩盖的犯罪组织的区别,边界很模糊,就像人的正常肌体组织与肿瘤的边界,非专业人士和缺乏必要高技术设备的专业人士往往都没法准确区分是一样的道理。所以,从追究黑社会性质的犯罪入手,特别容易把内部存在一般违法、犯罪现象的公司、企业认定为黑社会性质组织,将其合法的组织机构的领导者认定为黑恶团体的组织者、领导者。如果权力人士存心故意这样做,那后果就不可想象。另外,追究黑社会性质的犯罪极其容易形成株连,造成诸如“把一个人抓起来,然后把他的朋友抓起来,再把他朋友的朋友抓起来,再把朋友的朋友的朋友抓起来,等人数够了,就说他们是黑社会了”[6]的情况。“涉黑”这个词本身就很可怕,与所谓黑社会成员吃几次饭、平时有点来往都可以被认为是“涉黑”。

  由黑社会性质犯罪嫌疑的上述特点所决定,司法机关打黑,如果不严格依法办事、杜绝刑讯逼供、保障程序正义,如果没有律师的充分介入和真正的公开审判,将极易造成滥施刑罚、株连无辜,形成个人或少数人专制的后果。如果地方当局或不受制约的权力人士刻意利用黑社会性质犯罪的这些特点,那后果更加不堪设想。

  

  二、打黑型社会管理方式不同于治安手段的特点

  

  社会管理型打黑和治安型打黑,在形式有许多共同点,非常相似。这些共同点表现为:都要实施和适用刑法第294条;都要侦办和审判有组织、领导、参加黑社会性质组织等犯罪行为的嫌疑人或被告;都有相当程度的社会治安维护功能。这是一方面。

  另一方面,社会管理型打黑有一些显然不同于治安型打黑的重要特点。结合我国具体情况,这些重要特点可简要概括如下:

  1.从形式上看,治安型打黑是由公安、检察机关负责的实施刑法有关条款、维护社会治安的职能行为,不需要采用运动的形式,也不表现为整个公权力组织的施政方略;而社会管理型打黑通常表现为整个公权力组织一体化持续推进的运动式执法或施政方略。在打黑型社会管理方式下,打黑主要表现为公权力组织和权力人士进行社会管理时有意加以利用的一种抓手或杠杆。

  2.治安型打黑不需要法定职能机构之外的机构或官员主动介入和直接指挥协调,只要法检公三机关严格依法办事就可以了;而在打黑型社会管理方式下,执政党地方党委领导人及其下属机构(如政法委或打黑除恶专项治理领导小组等)必然强力介入,并会因此导致法检公三机关变相合署办案。在推进社会管理型打黑过程中,公权力组织违法操作的方式主要有如下数种:违反法律适用机构法定、职权法定的法治原则,由临时设立的法外机构直接统一指挥法检公三机关行使职权;设立脱离代议机构和其它国家机关监督制约、对社会封锁真相的专案机构,在秘密场所对犯罪嫌疑人进行关押和审讯,侦查终结但专案机构不撤销,其对被追诉人人身的控制从侦查阶段一直贯穿到审判阶段;[7]破坏法定程序大规模抓捕犯罪嫌疑人,先抓人后取证,秘密关押审讯;剥夺犯罪嫌疑人的法定诉讼权利;选择性办案,刑讯逼供;法检公三机关违反宪法和法律规定的体制,只相互配合不相互制约,变相合署办公,甚至搞“大三长”[8]未审先定,让审判走过场。突破法治底线,破坏法制,是实施社会管理型打黑的客观需要。

  3. 进行治安型打黑,法院作为国家的审判机关,通常能够“依照法律规定独立行使审判权”;而推行打黑型社会管理方式,法院会不得不放弃应有的独立性,放弃对侦查、检察机关的制约,间接或直接配合公安部门的侦查和检察机关的起诉,给被告定罪科刑。其中后一种做法是违反我国宪法的规定和精神的。《宪法》第123条规定,“人民法院是国家的审判机关”; 《宪法》第135条规定,“人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件,应当分工负责,互相配合,互相制约,以保证准确有效地执行法律。”宪法的这些规定表明,不论是打黑还是办理其它刑事案件,法院的法律地位都是清楚的:(1)法院不是公安、检察机关同等意义上的打击犯罪活动的主体,而应该是在检控方与被告之间进行居中裁判的机构;(2)法院不能放弃自己相对于公安、检察的独立性,不能不对公安、检察进行制约;(3)法院与公安、检察机关只能以“保证准确有效地执行法律”为目的相互配合,不能以打击犯罪或打黑为目的相互配合。

  4.治安型打黑不需要全权型专案组体制,但推行打黑型社会管理方式一定采用这种破坏法制的体制。专案组只是指代某种小型临时性职能机构的一个名词,不同的专案组内容和性质是不一样的。《刑事诉讼法》第3条规定,“对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审,由公安部门负责。检察、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉,由人民检察院负责。审判由人民法院负责。”所以,公安部门成立的专案组,应该只负责侦查阶段的工作,案件侦查终结移送检察院后,依法专案组无权再干预检察、审判阶段的事务。但是,我国数十年来、尤其在文革和后来的“严打”等运动中,适应运动式执法的需要,发展出了一种全权型专案组体制。全权型专案组的基本特点是,公安部门等公权力组织成立的专案组,不仅负责侦查阶段的工作,(点击此处阅读下一页)

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