马平:宪法上的自由之极限:美国“劳伦斯案”评析

选择字号:   本文共阅读 571 次 更新时间:2012-02-10 13:50:30

进入专题: 宪法上的自由权   同性恋   劳伦斯案  

马平  

  

  摘要: 基本自由权之逻辑终点,可分为内外两面:所有自由中自主性最高的那一个,可谓自由之内在极限;而在整体法秩序中,宪法实定法所能给出的最边界自由,可谓自由之外在极限。当代国家所面临的同性恋者权利问题,正是自由这两个面向结合最为紧密的法律难题之一。面对这样一个临界权利的难题,2003年的美国联邦最高法院,在公认是持保守主义观点的大法官占多数的格局下,却通过劳伦斯案判决,对当今人类实定宪法上的最为极限的自由,做出了一个颇为激进的自由主义宣告。

  

  关键词: 宪法上的自由权;同性恋;劳伦斯案

  

  一、自由胜于道德:令人惊讶的判决

  

  2003年6月26日,美国联邦最高法院公布了劳伦斯诉德克萨斯州案的判决。[1]该判决一做出,立刻引起了广泛的瞩目和强烈的争议。

  本案所涉及的核心问题,是被大多数美国人认为与社会道德不相容的同性鸡奸行为的法律性质问题。德州男子劳伦斯与特纳被控实施了违反州刑法的偏差性行为,二人不服,官司一路打到了联邦最高法院,最终该院以6:3的比例,推翻了17年前的先例布沃斯诉哈德威克案,[2]并判决德州系案法律违反美国宪法。而在当代美国,众所周知,在人工避孕已被广为接受的今日,所谓鸡奸行为争论的背后,实质上大多就是同性恋者的自由权利问题。这一案件之所以如此引人注目、聚讼纷纭,大部分原因正在于此。

  概观现今世界,各国法律所面对的同性恋者自由权利议题,从某种意义上讲,是自由权法理备受煎熬的一个关口,因为它可以说是自由之内在极限与外在极限这两个面向结合最为紧密的难题之一:{1}[3]所谓内在极限,便是精神自由中的情感,可说是最极限意义上的自由;所谓外在极限,乃指实定法所能给出的自由的极限——迄今为止,这个极限似可认为正是个人可自主的行为自由的边界。换言之,宪法上的同性恋者自由权利问题,恰恰是如何从最高法的角度来确定个体人之行为自由的逻辑终点问题。对此,美国联邦最高法院的劳伦斯案法庭给出了一个让大多数学者都感到意外的回答。本文拟对此判决进行深入解析,但在此之前,须先了解被本案推翻的先例布沃斯案。

  (一)先例

  20世纪60年代,美国每个州都有反鸡奸法;1986年布沃斯诉哈德威克案判决时,有24个州以及哥伦比亚特区有反鸡奸法;2003年劳伦斯案判决之前,包括德州在内有4个州禁止同性伙伴间的口交和肛交,还有9个州禁止任何人之间的自愿鸡奸行为。关于类似法律的实效性,波斯纳曾指出:“众所周知,对社会不赞同的性行为予以惩罚的法律(规制胁迫性性行为,例如强奸和诱奸儿童的那部分法律除外)……实施起来很少有哪怕是最低限度的有效性。其中大多是死了的文字,但是要想废除它们,就会受到坚决的抵抗”。{2}

  联邦最高法院在1986年作出的布沃斯诉哈德威克案判决,认定佐治亚州系案法律合宪,就认同并加深了这种抵抗。该案法庭的核心论断是:宪法并未赋予同性恋者进行鸡奸行为的基本权利。所有那些认为先例们支持任何种类之成人间的自愿私密性行为乃是合宪的、不受州法禁止的主张,本院都不能支持。同时,同性恋行为发生在家庭里、私密中,并不影响本案判决结果。最后,法庭认为,有些人主张仅以大多数人视鸡奸为不道德来支持系案法律理由并不充分,这种观点并不能使鸡奸法失去法律效力。

  (二)本案判决

  同样是面对规定成人间特定性行为是犯罪的州立法之合宪性问题,这一次,联邦最高法院却推翻了先例布案,判决德州系案法律违宪。美国联邦最高法院很少推翻自己的判决,审理此案的伦奎斯特法院是保守主义者占多数的一个法院,而布案判决是一个保守主义倾向的先例,{3}这些都使得本案如下内容的判决令人惊讶:

  由肯尼迪大法官执笔的多数意见认为,对鸡奸的禁止是狭隘地理解了自由,这种狭隘的理解导致了对公民个人私人家庭、私生活的过度干涉。多数意见的核心是:“受宪法保护的自由,允许同性恋者们享有在其家中以及私人生活里形成(某种)关系、并仍然保有作为自由人的尊严的权利”,进一步表明,该案件多数意见大法官的主要着眼点不在于“鸡奸”是否是一个“基本权利”,而在于同性恋者是否享有实行这类行为的自由。他们还认为,一个州的多数人,在传统上将某特定行为视为不道德,这并非支持一个禁止该行为的法律的充分理由;同时,个人决定肉体关系的亲密——甚至即使其并非为了繁殖后代的目的——也是正当程序条款所保护的自由之一种形式。

  按照一般的理解,联邦最高法院2003年6月26日的劳伦斯案判决,将可能使美国国内所有的鸡奸法归于无效。

  

  二、判决并非终结:法律上的三个争点

  

  如前文所言,2003年6月本案判决一公布,马上引起了美国国内民众和法律界人士的广泛关注,有评论认为:“此案吸引了大量公共关注……同性恋权利促进人士欢迎、庆贺这个包含了对同性恋者尊严之宣告的判决,希望随之会有更多法律进展出现;同时,社会众多保守人士也表达了他们对此判决的不满”。{4}

  围绕劳伦斯案所产生之大量法律争议,笔者以为,整合之后可以被分成如下三个主题:

  (一)是“自由”还是其他?

  该案涉及的一个首要问题就是,系案法律禁止的行为关涉当事人的什么权利——是隐私权、自由权,还是某种其他基本权利?

  简单回顾一下联邦最高法院的历史,这一问题涉及到美国有关正当程序条款的宪法实践。自“后新政”以来,联邦最高法院的主流意见一直坚持对各州限制自由的立法持“合宪推定”,但1938年,斯通大法官在卡罗林产品案中的注脚四里提出了为保护“分散而孤立的少数”等三种理由可以对立法进行更严格的审查之后,{5}[4]公民基本权利的保护逐渐有所扩大。同时,这种扩大被普遍认为是依据第14修正案的正当程序条款所保护的自由而得到的。[5]

  在该领域中,最主要的发展是“隐私权”概念的提出。[6]但是,“隐私权”也遭到了众多的质疑。劳伦斯案中汤玛斯大法官就在补充反对意见中提到,他不认为美国宪法里包含了所谓“一般隐私权”。同时,自从隐私权概念提出来之后,实际上就迫使联邦最高法院去做大量工作区分某种权利是属于列举权利还是未列举权利。列举权利比较容易处理,但是归入未列举权利“隐私权”中的利益,就较难证成。而且越是具体的权利,该合理化证成就越困难:比如,“进行鸡奸的基本权利”,怎样才能得到证明呢?这是非常困难的。布案法庭正是从这个角度驳斥了该案上诉人的主张。

  因此,在劳伦斯案中,肯尼迪大法官并未提到同性恋者有无进行某种行为的基本权利,避免了去证立同性恋者们享有隐私权的哪些内容这一难题,而是概括道:“我们在Casey案中已经指出,这些(隐私权涉及的事情)对个人尊严和自治而言乃是核心的选择,亦是第14修正案所保护的自由之核心所在”。因此,有学者敏锐地指出:“事实并不是广泛报道所认为的那样,本案多数意见保护的并不是它们所说的隐私权,而是,很简单:自由”。{6}[7]

  在附随意见中,奥康娜大法官认为系案法律是因为违反了第14修正案正当程序条款所保护的平等权而违反宪法。为何多数意见没有采纳这种观点呢?

   若以平等保护为判决理由,将可能遭遇两个问题:其一,该案所面对的问题是,禁止同性成人间自愿特定性行为之法律的合宪性,如果认同附随意见的观点,即只禁止同性间该性行为(实际上是对同性恋者的歧视)、而不禁止异性间该性行为是违反了正当程序条款所保护的平等权,那么,推翻该法律只能起到使只禁止同性间该行为的立法无效的结果,而那些同时禁止任何人之间该行为的立法仍然是有效的。多数意见大法官们显然不会满足于这样一个结果。其二,若主张平等保护,还必须证明该种立法实质上是对更常实行该行为的人——也就是同性恋者——的不平等对待,但是很明显从法律角度去证明这一点是不容易的,因为任何法律都惩罚特定行为,惩罚鸡奸并不能被直接认定是对同性恋者的歧视。因此,肯尼迪大法官写道:“平等保护,和使得人们有权要求尊重其实质自由所保护之行为的正当程序条款,二者在重要的方面是联系在一起的,一个关于后者的决定将对两者都起到推进作用”。

  有学者指出,该判决的这一选择,客观上淡化了身份识别的分类效果:“平等保护的主张是立足于缺乏核心的性自主情况下的,性倾向与群体痛苦强化了一个固定的同性恋识别,是极端不自然和缺乏权利性的”。{7}平等保护的前提是因为性欲望的特征而将同性恋者与他人区分开来,无疑在客观上也是对其“分散而孤立”身份的强化。该案多数意见所主张的“自由”,绕过了平等保护,而从广泛的行为自由角度淡化了身份识别的问题,“将性推回给了同性恋自己”。{7}

   对多数意见大法官选择以“自由”来支持其主张,有学者提出了尖锐的批评,“劳伦斯案……部署了一个司法神秘主义的非规则模式……选择了纯粹是实用性的一系列观点和分析性的空洞语言来构建论点。我劳伦斯案的进路从任何有意义的角度讲都不是法律的,而仅仅是法官们要将自己的政治偏好投射给国家的一个工具”。{8}持这一观点的学者们认为,该案法庭的判决服从了政治的需要,但在法律上却是应该受到谴责的,他们偏离了实体正当程序的轨道,多数意见用“自由”这样一个模糊的、难以有确定界限的用语,为法官们随意解释法律、在法律中注入自己的价值判断提供了不好的范例。这些批评颇为中肯,代表了美国相当一部分知识分子和实务界人士的观点。

  (二)联邦的权力还是州的权力

  系案法律是在被禁止行为是多数人认为“不道德和难以接受的”情况下的立法。联邦的法院是否有权推翻该州多数人民的选择?这正是“合宪推定”所要回答的问题。

  然而,对立法——包括联邦法律和州立法——进行司法审查,是美国从建国开始就逐渐建立起来的宪政制度的一个内容,特别是通过著名的马伯里诉麦迪逊案,美国联邦最高法院为自己争得了解释美国宪法、对立法和行政进行司法审查的权力。也正因为有此传统,在合宪推定的主流中,斯通大法官得以提出为保护“分散而孤立的少数”等三种理由可以对立法进行更严格的审查。

  在美国,州立法对公民行为进行规制的权力(警察权)是广泛的,但从未被认为是无限的。美国各界有一个自建国开始便确立的共识:权力无限是暴政的一个极端形式。各个州的公民同时也是美国公民,州不能够使用其州警察权来侵犯美国宪法中、人民在选择建立政府的时候所保留的基本权利。如果有相反的情形出现,那么联邦有责任来捍卫宪法,这也正是司法审查的要义。但是如何认定某一州法是否超越了宪法给其设定的界限呢?这历来都是一个容易引致“联邦司法过度干涉州权”怀疑的难题。

  有学者认为,在劳伦斯案中,肯尼迪法官大胆地对合宪推定做出了变革,在“第14修正案正当程序条款中的自由”大旗下,将对自由加以限制的合理性之证明责任放在了立法者身上,潜在地提出了一个“自由权推定”:“肯尼迪大法官的‘自由权推定’要求政府来证明其对自由的限制,而不是要求公民来表明其所实行的自由是‘基本的’。从这个角度讲,一旦某种行为被认定是自由的正确行使(与许可相反),证明的负担就转移到了政府身上”。{6}亦即在州立法涉及到限制公民自由的情况下,州的立法权力被限定在了须具有能对其立法加以正当化的足够理由之内,而不是由该州公民来证明其实行的是某种“基本权利”。

  当然,如果上述理解成立的话,反对意见认为“(多数意见)简单表述上诉人的行为是其自由的实行……(是)推进去适用一个从没有听说过的合理审查形式,那将会有远远超过本案的暗示”,就表达了对这种潜在的“自由推定”的深刻的担忧。反对意见法官们认为,法庭不该去干涉德州立法表达该州多数人的道德观念。

  (三)大法官的价值立场

  本案的实体内容涉及到法律理论中最难以解决的难题之一:法律与道德的关系问题。本案大法官所面对的,是一个州的立法者选择去禁止被多数人认为是不道德的一种性行为,这是否违反了美国宪法。大法官们该如何选择自己的立场?

  多数意见的选择是:一个州的多数人认为鸡奸行为不道德,并非立法禁止该行为的充分理由。在此,大法官再次施展了自己的智慧,绕开了对鸡奸行为的道德评判,而是要求立法者要为其限制自由的立法提供充分理由。但这是否就说明,大法官只关注程序的正当化而不关注实体价值的正当化呢?判决书表明,事实并非如此。在多数意见里,肯尼迪大法官已经写道:就布案推理和判决所依赖之价值标准(指对特定性行为的谴责),(点击此处阅读下一页)

    进入专题: 宪法上的自由权   同性恋   劳伦斯案  

本文责编:jiangxl
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 宪法学与行政法学
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/49901.html
文章来源:中国宪政网

0 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2018 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号 京公网安备11010602120014号.
易康网