李俊:司法独立原则的引进与晚清司法制度近代化转型

选择字号:   本文共阅读 778 次 更新时间:2012-02-08 22:38:54

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李俊  

  “吾国士夫,亦恍然知专制昏乱之国家,不足容于廿 清明之世界,于是立宪之议,主者渐多”[17]。在内外交困之中,清廷被迫接受西方“宪政”理论,先有派五大臣出洋考察宪政,后有明诏宣示以九年为期“预备立宪”,在清廷政治风气转变之际,一些开明官员接纳司法独立原则就理所当然。如沈家本就明确表示:“东西各国宪政之萌芽,俱本于司法之独立”[18],“司法独立,为异日宪政之始基”;吴钫则言:“司法分立一事,最得预备立宪之本原”[19];、戴鸿慈、端方也说:“司法与行政两权分峙独立,不容相混,此世界近百余年来之公理,而各国奉为准则者也”[20]。总之,在许多官员看来,既然朝廷要改行宪政,那么作为宪政之内涵的司法独立原则就理所当然应当接纳。

  其二,司法独立是收回领事裁判权之急需。鸦片战后西方列强获得的领事裁判权,使其在华侨民作为被告时不受清廷司法管辖,这不仅破坏了向来一统的中国司法主权,也造成了清王朝传统司法制度的失效,难以承担起管理社会、维持秩序的基本职任。从某种意义上讲,领事裁判权的存在和不断扩大化,成为直接危及清廷统治权的重要因素[21]。在得到列强虚伪承诺有条件放弃领事裁判权后,清廷上下开始对收回领事裁判权汲汲以求,这也成为了接纳司法独立原则的重要理由。前已述及,沈家本认为中外法律制度的差异特别是中国的行政兼理司法体制,给了列强强持领事裁判权的口实,因而认为“司法独立为及今不可缓之要图”。吴钫对此阐释得更加充分。他说:中国通商以来,法权日削,重要原因是列强以“中国审判尚未合东西各国文明之制”,而“法权既失,主权随之,言念及此,可为寒心”,“若复因循苟安,坐待法权之侵夺,……无论治外法权不能收回,恐治内法权亦不可得而自保矣”,因而认为司法制度“不可不分立”[22]。沈家本、吴钫等人的这种接纳司法独立原则有利于收回领事裁判权的认识,在当时是有较强代表性的。

  其三,司法独立能救传统司法之弊。传统司法制度进入近代之后,日渐暴露出诸多明显的窳败、落后之处,对之进行变革已成为晚清有识之士的共同主张,这也成为清廷官员接纳西方司法独立原则的一大因由。如戴鸿慈、端方认为:“行政官与地方交接较多,迁就瞻循,势所难免。……行政官既已瘁心民事,岂能专精律文,故两职之不能相兼,非惟理所宜然,抑亦势所当尔。中国州县向以听讼为重要之图,往往案牍劳形,不暇究心利病,而庶政之不举,固其宜矣。臣等谓宜采各国公例,将全国司法事务离而独立,不与行政官相丽”[23]。如果说戴、端引入西法来消除传统司法弊端的表述还较为隐晦的话,吴钫的说法则更为直接。他在奏折中言道:“自古致乱之故有二,一则由于民财之穷尽,一则由于狱讼之不平”,“中国审判向由州县兼司,簿书填委,积弊丛生,非延搁多时,即喜怒任意,丁役视为利薮,乡保借为护符,往往一案未终而家产荡尽,一差甫出而全村骚然”,“枉法滥刑,何所不至”。他认为形成这些弊端的重要原因,是司法官“无独立不挠之志”。其改变之法则是“若使司法分立,则行政官得专意爱民之实政,而审判官惟以法律为范围,两事既分,百弊杜绝”[24]。

  当然,仔细分析起来,清廷官员特别是朝廷高官能很快就接纳“舶来品”的司法独立原则,除了上述的“预备立宪”推行前后政治风气转变、收回领事裁判权和救传统司法之弊之需要等原因外,还有一个重要因素值得注意,即此时多数清廷高官所理解的司法独立并非真正意义上的司法独立,而主要是一种表现为司法行政分立的变通型司法独立。在当时诸多主张司法独立的奏折中,我们发现一个典型现象,即“司法独立”一词又往往与“司法行政分立”相混用,这在前述主张司法独立的朝廷高官如奕劻、戴鸿慈、端方等的奏折中都表现明显。沈家本、吴钫等的奏折尽管有时对两者进行区别,但其重心仍是司法行政分立。这种立足于“司法行政分立”的司法独立原则,显然并不与保有皇权相冲突,甚至可以最终统一于皇权,因此其在晚清政治改革的背景下得到清廷的接纳才显得如此顺利。尽管在今人看来,这种变通的司法独立与强调“权利保障”、“权力制约”的司法独立的宗旨已有较大差异,但无论如何,在一个具有悠久的行政兼理司法、行政控制司法传统的国度,率先强调司法行政分立也是极具实践价值的司法近代化的重要步骤,它对于减少新制度带来的社会震荡,促使晚清司法变革的及早展开,产生了重要的推动作用。当然,另一方面,它又为后来司法制度改革中出现各种矛盾冲突埋下了伏笔。二十世纪初年晚清社会初步认识并接纳司法独立原则,特别是随着立宪运动的展开,清廷官员中越来越多地认同司法独立原则,导致了清廷统治者对这一源 自西方的宪政原则态度的转变。光绪三十二年七月十三日(1906年9月1日),面对立宪派和革命派形成的内外压力,在分派亲贵大臣进行宪政考察而确信“立宪”政体“利于君,利于民,而独不便于庶官者也”,并认为救危亡之方“只在立宪”[25]之后,清廷终于正式下诏,宣布仿行宪政。

  以清廷谕旨宣示“仿行宪政”,的确是中国历史上破天荒的大事,它标志着自秦汉以来的君主专制统治自此开始逐渐让位于随西学东渐的宪政之治,也预示着中国传统政治体制开始要经历变革的阵痛,步入近代化转型的新时期。尽管“预备立宪”是清廷面对困境不情愿和不得已的选择,因而其推行过程必然一波三折,充满矛盾冲突,但无论如何,宪政的旗帜一旦举起,政治改革之门一旦打开,依托于三权分立政体框架的“司法独立”原则便获得了正式、合法的地位,并且成为指导晚清司法制度近代化变革的基本依据。

  光绪三十二年九月二十日(1906年11月6日),清廷颁布上谕:“为立宪之预备,饬令先行厘订官制”,“刑部著改为法部,专任司法。大理寺著改为大理院,专掌审判”[26],即按照立宪所要求的三权分立和司法独立原则对中央司法机构进行统一调整,重新划分和界定中央司法机关的职能,明确其相互关系,晚清中央司法体制的近代化转型由此正式展开。其变革内涵突出主要表现在下列两个方面:

  其一,按照司法行政分立的原则重新设置和调整中央司法机构。

  晚清司法体制改革前,清代中央司法机关主要沿袭明代的“三法司”旧制,在职能上实行“刑部受天下刑名,都察院纠察,大理寺驳正”的分工体制,同时其他机构如理藩院、宗人府等也拥有部分司法权力。这种体制的明显特征是司法行政不分,因此建立一套独立于行政机构之外的中央司法机关体系成为贯彻司法独立原则首当其冲的基本要求。正是按照这一变革思路,负责厘定中央官制的奕劻等明确提出了“司法之权则专属之法部,以大理院任审判,而法部监督之,均与行政官相对峙,而不为所节制”[27]的具体改革方案。这一方案得到清廷谕准后,清廷正式将原来的大理寺改为大理院,作为全国最高审判机关,掌握最高审判权。同时将原来的刑部改为法部,主要负责司法行政事务,并在大理院附设独立行使职权的总检察厅,负责刑事案件的侦察及起诉、民事案件的保护公益,并负责审判监督。这一变革的结果,最终形成了由法部、大理院、总检察厅共同行使中央司法权的全新体制。尽管这种调整并非完全意义上的司法独立,而是主要强调司法权同行政权的分立,且司法权的运行仍最终受制于皇权,但不可否认,它在中国传统司法制度的近代变革过程中仍具有十分重要的意义。一方面,它确定了由法部和大理院行使专门的司法权的全新体制,剥离了其他机关曾经拥有的司法权力,厘清了传统司法制度中司法权行使混乱的情况,进而为减少行政干预司法奠定了制度基础。另一方面,中央司法体制的这一重大变革,冲破了长期沿袭的司法行政不分的传统司法理念,表明了清廷坚持以三权分立、司法独立为基本原则的司法改革方向,这为清廷上下进一步思考什么是真正的司法独立、如何贯彻司法独立原则提供了可能。

  其二,协调司法权内部的司法行政权和司法审判权的相互关系。

  中央司法机关的重新设置只是推行司法独立的前提,如何确立新设之司法机关的职能权限,使之分工合作且互相制约,才是事关司法独立能否有效运行和实现的核心问题。由于晚清官制改革之初清廷官员对于司法独立原则的认识主要停留在司法行政分立的层面,对于与行政分立后司法权究竟应如何运行认识模糊,因此,清廷上谕中出现了“著刑部改为法部,专任司法。大理寺著改为大理院,专掌审判”这一语义含混的表述,也因此而引发了法部和大理院就司法权分工、司法独立内涵而出现“部院司法权限之争”[28]。法部基于沿袭原刑部而来的权力强势惯性[29]和争权的需要,提出了“审判权必级级独立,而后能保执法之不阿,而司法权则必层层监督,而后能防专断之流弊”的主张。在法部尚书戴鸿慈的主持下,力图在新确立的司法体制中拥有司法行政权、司法复核权的双重权力,并将之细化为全国死刑案件复核权、部分重刑案件的复核权、司法行政管理权、司法人员任用考核权等具体内容[30]。对于司法独立原则有着较为深刻认识的大理院正卿沈家本,自然不能认同法部的意见。他认为:“法部所任系司法中之行政,臣院所掌系司法中之审判”,两者不能混同,并且,“司法独立,为异日宪政之始基,非谓从前刑部现审办理不善故事更张也”,强调“宪政精理以裁判独立为要义”[31],因此不同意法部对司法审判权的分割和控制以影响司法独立。部院司法权限的争执最终因朝廷震怒而不得不最终形成争议问题的妥协方案:对于死刑案件,法部复核后,由部院具奏;对于速议之件及汇案死罪之件,由部院驳正或复核,再由部院具奏;各审判、检察官员之作用,由部院会商请简请补[32]。

  从晚清新设立的两大司法机关司法权限之争可以看出,当时清廷统治者对于司法独立原则接纳的有限性。一方面,在“预备立宪”的旗帜下,形式意义上的司法独立必须具备,因而以司法行政分立为核心的中央司法体制改革的推进也势在必行。另一方面,这一司法改革又必须纳入皇权一统的范围,因而不可能完全接受真正意义上的司法独立原则。正因于此,在处理司法行政与司法审判权力关系时,清廷统治者便有意识地倾向于赋予法部行使司法行政权之时,拥有更多的制约、监督审判活动的权力,并最终通过两者的制衡而将最终的司法权统一于皇权。

  

  三、司法独立原则的确立与晚清司法制度全面转型

  

  “预备立宪”之初清廷对司法独立原则的接纳,促使了晚清中央司法体制变革的展开,而囿于自身利益的局限,清廷统治者总是力图将这一变革对自身权力的冲击控制在最小的范围,因而其变革的着力点主要强调司法行政分立而不是真正意义的司法独立。但是,历史的发展总是不断展现自身的规律性,而不以人们哪怕是统治者的意志为转移。随着“预备立宪”活动的推进,随着人们对宪政理论、三权分立理论认识的深化[33],司法独立原则逐渐为清晚清社会越来越多的人们所认同,并在立宪理论取得正统地位的背景下日益成为朝廷上下的主流言论。[34]不仅如此,在司法独立的认识方面,一些官员已经达到较为深刻而准确的程度。比如1909年9月,出使日本的考察宪政大臣李家驹在其所上奏折中谈到司法独立问题时说:“至所谓司法独立,亦有二义。凡行使司法权以裁判所为机关,与立法机关、行政机关分立,不相统摄,故谓之独立,此一义也。凡司法官裁判案件,悉依法规所定,自行判断,不受上官指挥,故谓之独立,此又一义也”。他并谈到:“司法独立之制,创始于法兰西,……厥后欧洲大陆诸国迭相仿效,司法独立制度遂为各国通行不易之规。其所以必须独立者,盖立宪制度之精义,在防官吏专制之弊,保人民自主之权。行政官兼司裁判,往往有所瞻徇,流于偏私,其极也,官吏肆其威福,而国家丛为怨府,驯致招乱,故欧美各国斤斤于司法独立一事,诚有鉴于此也”。在此折中,他还归纳说:“司法独立,厥要有三:凡组织裁判所及裁判方法,皆须以法律规定,一也;以法律保持裁判官之地位,不得无故罢免,二也;按照宪法,使人民有受裁判官裁判之权,三也。三者缺一,不得谓之司法独立”。[35]李家驹的这种认识,固然与他作为出使考察宪政大臣的见闻有关,但我们翻阅当时的其他奏折,又可以认为这不过是一份对司法独立阐述较为明确的代表性奏章而已。应当说,在清廷“预备立宪”不断推进而导致的政治氛围大为转变之后的官僚层中,对于司法独立的理解和认识程度已与此前不可同日而语。

  以“预备立宪”宣布为起始为清廷接纳的“司法独立”原则,不仅成为朝中官员渐趋一致的思想认识,也成为了清末时期所制定新式法律的重要内容,(点击此处阅读下一页)

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