孙铭宗:台湾地区行政法学之变革、挑战与新世纪展望

选择字号:   本文共阅读 1128 次 更新时间:2012-01-16 10:46:45

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孙铭宗  

  

  摘要: 台湾地区自1987年解严后,社会发展朝气蓬勃、进步迅速,行政法学在此背景下吸收多元丰富的养分而有诸多变革。行政法总论如公私区分理论、法律保留原则面对新的挑战,行政组织法则有独立机关、行政法人的建置,电子化科技的使用更对行政行为理论产生革命性冲击。而全球化、高科技化不但加速信息交流,就连疾病、灾害的传播也是一日千里,部门法应如何因应调整,亦在台湾行政法学者的关注之中。回顾并检讨现况,才能展望行政法的未来。

  

  关键词: 台湾、行政法学、变革、挑战

  

  一、前言

  

  1987年7月15日,台湾地区解除了长达38年的戒严统治进入较为自由民主的时代,执政当局对法律、政治领域的研究发表所持态度逐渐开放。[①]另一方面,行政部门除正视“依法行政”等行政法学原理原则之操作,亦逐渐进行各项重大行政法相关法典的修正,以因应时代需要;在学者积极推动下,自1990年代以来台湾地区历经“诉愿法”、“行政诉讼法”、“行政执行法”的修改,以及“行政程序法”、“行政罚法”的颁布实施,行政法制可说大致完备。因而“解严”可谓台湾地区行政法学发展的分水岭,此后行政法学犹如摆脱桎梏,在解严后的20馀年有了长足的进步。

  “解严”让台湾地区行政法学取得首次突破性发展,但面对全球化的趋势,台湾正受到其它国家经济、政治、社会、环境及文化等全面性的影响与冲击,此一发展潮流,势必对台湾法制产生影响。台湾地区行政法学应如何应对此一变革,现行的行政法制是否足以适应?有学者即指出传统以合法性控制及权利救济的行政法学无助于找到台湾自己的行政法,更无法面对未来发展的需求。[②]经历20馀年蓬勃发展,在新时代挑战的当下,台湾地区的行政法学能否再次突破,寻求妥适的因应办法走出自己的道路?欲回答这样的问题,首先应回顾近20年来台湾行政法学发展的趋势,以时间为经、体系为纬,进行全方位的梳理。21世纪已过10个年头,在这世纪交替的前后10年,深入而广泛的检视别具意义!

  

  二、理论发展轨迹

  

  行政法学的发展大都落后民刑法学,二战以后随着政经情事的变迁,行政法的发展异常丰富,成为法学领域中重要的显学。如同其它法律一般,行政法学亦伴随时代进步而不断发生演变,在脱离民法之体系后,行政法学逐渐走出自己的风格,并架构本身的理论与体系,台湾地区亦无法自外于这股风潮,以下便针对几项较为重要之发展趋势提出简单说明。

  (一)原理原则之建构

  有关行政法的原理原则,台湾地区学界讨论甚多。1999年“行政程序法”颁布并于2001年1月实施,将学界所树立之行政法原理原则纳入法律条文,使其具有法律效力。“行政程序法”除第1条提及“公正、公开、民主”之正当法律程序与“确保依法行政原则”外,第5条至第10条共列举六项法律原则,包括依法行政原则、明确原则、公平(平等)原则、比例原则、诚信原则、禁止裁量滥用原则;而第4条则为概括规定,藉以容纳其它行政法之原理原则,[③]因此除“行政程序法”规定以外,其它诸如行政程序正当性、公共性原则、尊重原则等,虽未纳入法律规定,亦为行政行为必须遵守之法律原则,相信未来应有新的原则持续发展成形。[④]

  (二)由消极走向积极

  由早期提倡“管最少的政府就是最好的政府”,演变为要求“建立大有为的政府”;行政法的作用由消极限制政府不当使用权力(如贪污、滥权),强调监督原则,走向实现公共利益的积极考虑,促使政府发挥效能实现公共福祉,[⑤]给予人民“由摇篮到坟墓”的完整照顾。因此政府永远有做不完的事,且其给与、给付是一种义务,并非反射利益,所谓“德政”也不存在,凡是无法尽量满足人民需求的,就是有待努力的政府。[⑥]

  (三)由干预走向服务

  即行政法学之重心,已由200年前欧陆之“秩序法行政”——国家之目的在于维持公共秩序与社会安全,以“干预行政”之手段为主;转变为国家之目的乃增进人民生存的基本条件、改善人民的生活水准,[⑦]故应积极提供各项给付,以满足人民之需求。服务行政的范围至少应包括社会保障制度、兴建及设置公共设施社会行政及助长行政,涵盖教育文化科技、交通建设、经济发展、社会福利与环境卫生保护措施。

  (四)体系之重新建立

  “体系”是每个法律系学生入学时听到最多的名词之一,体系的建立更是每个法律人必作的课题。几乎每个学者都将行政法的体系区分为“总论”与“各论”,以下分别说明:

  1.总论架构内容之扩充一般认为“总论”应包括基本原理原则、行政组织、行政作用及行政救济等四大部分,行政法学的框架固然大同小异,然其内容却是与时俱进而有所演变:如行政组织法之重心便由“国家行政”转为“地方自治行政”;[⑧]而国际社会交流频繁,各种跨国组织或区域整合接连成立,因此行政组织法的关注焦点又从“国内行政”转为“国际行政”,甚至有所谓“全球行政法”的兴起;[⑨]以及在公私协力潮流下,介于公、私之间的组织型态——行政法人。[⑩]其次,“行政作用”亦呈现多样化,由早期以“行政处分”为核心的模式,演变为包括行政契约、行政计划及行政指导等多样性的行政作用手段,使行政行为更为柔软、更为多元、更为灵活又更有弹性。最后,“行政救济”则由“民告官”之诉愿、行政诉讼,加入协商、仲裁等ADR手段。[11]

  2.部门法(各论)之建构越来越多学者提倡以“部门法”之概念取代“行政法各论”,主要原因在于行政法各论发展迅速,不但各领域种类繁多,而且随着社会进步,各种职能分工渐细,行政部门法亦日趋多元发展。每一领域之理论亦愈见细腻,因此建立各种主要特殊行政法的“基准法化”便显得极为重要,譬如:教育基本法,科学技术基本法、土地基本法、言论基本法、农业基本法、国税基本法、劳动基准法,环境基准法及公务员基准法的研拟等。

  (五)公私法界限模糊

  公法与私法为法律的两大领域,惟将法律分为公法与私法并非于任何时代皆为人所意识且毫无争议,有关公、私法区别学说或公私法二元理论亦非存于任何法系,[12]甚至有些人认为根本不需要区别公法与私法的性质。[13]台湾早期受日本传统行政法学之影响,主张公法与私法之区别仍有必要;“行政程序法”第92条规定行政处分系就“公法上具体事件”、同法第135条行政契约乃针对“公法上法律关系”,可见实务上仍以公、私法之区分为主要架构。[14]晚近则受欧陆行政法学影响,认为两者之区别“并非先验的、绝对的、本质的区别,仅为一历史上之演变,为制度上、技术上之区分方法”,[15]其区别之困难至少表现在土地案件、保险案件及国有财产处分案件三种类型;[16]由此可知,公私法二元论系为因应实务上需求,是为诉讼类型的分工,亦是为法院管辖的必要。但随着行政活动、行为形式的多样复杂化,国家与市民社会之对立逐渐消失,公法与私法二元对立围篱渐呈栏栅模糊化,若仍将行政活动之领域截然区分为公法与私法不同原理之两大部分,实有困难;且于现行法下,偏离实定法规定,于事物性质上毫不考虑地承认行政权活动之权力性与优越性,基此所建构之法解释论恐将产生疑问。[17]

  (六)公私协力之勃兴

  公私协力至今仍为一动态法律概念,不但名称未固定、定义也不一而足。其中最广义者,乃将公私协力理解为一集合概念,泛指所有公、私部门合作履行公行政任务之现象;基此,凡是行政任务之执行非由公部门所独揽,而系有私部门之参与或协助者,即可涵盖于公私协力概念之中[18]。行政机关普遍将“公私协力”视为是治疗行政任务肥肿症、提升行政效率,以及减轻国家财政负担之良方,而广泛应用于各行政事务领域,亦即所谓“去任务化”;[19]尤其于2007年3月2日通车营运的台湾高速铁路(以下简称台湾高铁),更号称是截至目前为止全球民间投资金额最高之BOT(民间兴建营运后转移模式)案。[20]

  然而,台湾地区的台湾高铁以及高雄都会捷运等几项重大BOT 案,却屡屡爆发官商勾结弊案,公私协力制度遂遭受到政策妥适性之严重挑战,甚而蒙受“公私协力即为公私分赃”之讥。再者,因BOT 事件之公、私法属性未明亦引发之系争案件司法审判权归属争议;纵使行政法院认定BOT事件乃属公法争议而肯定自身享有审判权者,在专法规范密度稀疏与内涵不明确,以及总论性行政法规(尤其是行政程序法)尚未对公私协力新兴行政任务执行模式有所响应之双重法制瓶颈下,往往仅能从现有之行政法总论架构以及行政法之一般法律原则中,尝试寻求裁判上之立论依据。[21]

  

  三、当前遭遇挑战

  

  (一)法律保留原则[22]松动

  有学者认为,“行政程序法”的特征是内外部效力区分,其理论基础与法律保留原则有关,法律保留背后为民主原则、法治国原则与基本权利保护原则,因此只要牵涉外部效力即需法律规定或授权。有学者主张,应透过程序导入或人民之程序参与缓和法律保留原则。[23]但是,法律保留原则在台湾法制中非常深化,如果没有更坚实的法理根据与配套制度,则不宜贸然以程序参与取代法律保留问题。[24]

  还有学者认为,行政法对于民主正当性的理解是单一的,完全来自民意代表所组成的国会,因此依法行政、法律保留等原则最终都指向民意机关;但自2000年开始台湾地区已藉由直选的方式选举领导人,提供了行政权国会授权之外的民主正当性,行政法必须反映这种双元的正当性来源。[25]但有学者反对指出,法律保留原则之存在根据为民主原则、法治国原则与基本权利保护原则,二元民主理论只有民主正当性基础,缺乏法治国之制衡与人民基本权利保护的基础,无论如何增强民众参与程序,也只能补充而不能取代法律保留原则。[26]

  (二)行政行为发生异变

  “行政程序法”实施10年以来,逐渐面临需要重新检视之处。比如行政处分原则上须行政机关对事实调查“终结”并作一法律上终局决定,也必须正视事实认定尚未终结、行政法律关系为终于确认之“暂时性行政处分”的存在;又如高污染设施采分阶段许可,因此“行政处分”也应包括此种分割成数个“部分许可”的类型,承认每一部份均为实质上独立的行政处分,均有外部效力。[27]另外,行政机关的意思表示虽有行使公权力之性质,但若被判定为契约之表意行为则不属行政处分之范畴。[28]

  与行政处分相比,行政契约在台湾早期属于较陌生也较少为学者所研究的行政行为。[29]一契约是否属行政契约,以其发生公法上或私法上权利义务关系之变动为判断。但是在给付义务性质为中性时其界定就不容易,特别是金钱给付义务契约之性质,既非公法也非私法,而是所谓公私混合契约;此种型态的契约终止要包含一个公法义务即可成立行政契约,因而扩大行政契约的适用范围。此种特殊型态的契约是否允许、法上之定性及救济程序等,皆有待深入研究。[30]

  “行政程序法”第150条为法规命令的规定,其最大特色在于需要法律授权。但“央法规标准法”第7条却仍保有“职权命令”的规定,职权命令”指的是“行政机关在职权范围内为执行法律,未经法律授权,而迳依职权制订颁布之命令”, 因“央法规标准法”未配合“行政程序法”同步修正,因此学界对于职权命令存废的争议仍然存在,[31]尤其行政部门更以实务上尚存大量职权命令,认其有保留之必要。[32]

  “行政程序法”第159条则界定了“行政规则”原则上并无外部效力,但在裁量基准或判断馀地的行政规则,则例外发生外部效力;此种外部效力是直接或间接发生,学理上并不明确。有学者认为,风险决定领域可在一定条件下导入具有直接外部效力的“规范具体化行政规则”;[33]但这种具有直接效力的行政规则会不会与“一般处分”产生区别上的不易,而使得行政行为的类型更趋混乱,则有待观察。

  此外,“未定型化行政行为”为近年来学说多所讨论,但其范围究竟应包括哪些行为则未见一致。吴庚认为“未定型化行政行为”应指“行政程序法所明定之行为型态以外,含有意思表示因素行为”,且可分为四类。[34]

  (三)法治观念屡遭冲击

  法治社会是西方文明最骄傲的成就,法治社会的建构更是维系现代化国家长治久安的不二法门。法治理念虽因时代与国度之移易而变化其界说,但是“务求客观的法的支配、避免主观的人的统治”的本质则未尝稍异。中国社会制度几千年以来的特色便是“人治”,因此“得明主而治,遇昏君则乱”,此一特色也许是我国不能发展出类似西方法律制度之一大原因。(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《行政法学研究》2011年第4期

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