李样举:论宪法之下的刑法秩序转型与权利保护

选择字号:   本文共阅读 537 次 更新时间:2012-01-11 09:03:02

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李样举  

  

  【摘要】1979年《刑法》在法的明确性、具体化方面不够深入而导致一些人遭受不适当量刑,1997年《刑法》在前述两方面虽然做了较大改进,但是由于立法者对溯及力模式的选择使1997年《刑法》的有利规定不能溯及这些已生效案件。从宪法角度来看,这种救济模式的选择属于立法者的价值判断,其不违反平等原则,具有合宪性,理应给与最大程度的尊重。然而从禁止事后法产生的历史背景及其宪法功能、我国2004年人权条款入宪所带来的国家价值观上的变化以及一些国家刑法对生效案件采有利溯及的规定来看,我国刑法在价值观上应当进一步跟进宪法,应对遭受不适当量刑的当事人予以适当的救济。鉴于诉讼经济和对既定秩序最小危害的考虑,我国立法机关的积极作为和启动特赦机制不失为较好的救济渠道选择。

  【关键词】宪法价值观;部门法秩序;《刑法》第12条;立法作为;特赦

  

  一、问题的提出

  

  2010年年末,牛玉强案件引发了不小的社会影响,面对还要背负已消失罪名下的罪刑,牛玉强及其家人对法律大呼不解,与此同时,法学学界和实务界也是各抒己见,观点纷呈,基本上围绕《刑法》第12条而展开,目前有四种代表性观点。

  观点一认为,牛玉强所犯流氓罪,属于1979年《刑法》规定的罪名,现已被1997年《刑法》取消,所以说也就没有了执行依据,牛玉强案件原审应当撤销、重审。像牛玉强这样的情形,如果根据新《刑法》不构成犯罪,或者只需要负较轻的刑事责任,而其过去已经被判处刑罚或判了较重刑罚的,有必要对他们的行为重新评价。当然,这在目前的法律上可能依据不足,但却显然是符合法律的精神的。[1]。

  观点二认为,认为牛玉强应该继续服刑,因为“我国的刑事立法和司法原则是讲究罪刑初定的。也就是当初犯罪时被认定的罪名,经过法院判刑后,就应该将判决执行完毕。这一点在1997年修改过后的新《刑法》里也有明确的规定,那就是《刑法》第12条规定:本法施行以前,依照当时法律已经作出的生效判决继续有效。既然当初法院已经作出了生效判决,并且判决已经得以实施。那么除非有证据证明当初的案件有错误,才可以撤销原判决。否则,原判决是一定要继续执行下去的,这就是罪刑初定的立法和司法原则。”[2]

  观点三认为,流氓罪虽然被1997年《刑法》取消(所谓“取消”实际上指流氓罪在1997年《刑法》上被分解为多干个罪名,这其中包含寻衅滋事罪),按照当时牛玉强犯罪情节,其犯罪情形符合1997年《刑法》规定的寻衅滋事罪的犯罪构成,仍然是新刑法所打击的对象,所以其还是有罪的;同时按照《刑法》第12条有一个明确的规定,就是说如果依据过去的法律和政策定罪判刑,是一个有效的判决的,那么因此这种情况下即便在之后法律发生了变化,认为这种行为不是犯罪了,那个判决依然有效仍然应当得到执行,从这两点来看,牛玉强原刑罚仍应当执行。[3]

  观点四认为,《刑法》第12条第2款是存在合宪性瑕疵的,“新刑法对于同一行为以是否作出已生效判决为标准分别采取不同的处理方式,这违反了宪法的平等原则。‘罪刑初定’的刑事立法可能损害部分当事人的人权,同时并不具备差别对待的正当理由,因此违反了实质的平等原则。进一步而言,刑罚属于对公民财产、自由和生命等基本权利的限制甚至剥夺,必须有合法依据方能作出。当作为刑罚依据的罪名被废止后,对当事人的刑罚从法律上讲已经缺乏依据。”[4]

  以上观点表面上是围绕《刑法》第12条的争论,但背后却透露出“法的安定性”与“权利的保障”之间的紧张,观点一和观点四对《刑法》第12条第2款合理性与合宪性的质疑恰恰也发端于此,究竟哪一方应该为法治所侧重、有利溯及是否可以及于生效案件以及如果不能溯及,是否应该对这些生效案件(依据1979年《刑法》判刑且生效)中遭受不适当量刑的当事人加以救济以及如何救济等问题均不无讨论的余地。由此,笔者认为,首先对溯及力原则的渊源流变有一个清晰的认识是解决这些问题的关键。

  

  二、《刑法》第12条第2款的宪法审视

  

  关于溯及力原则的模式选择,我国《刑法》第12条作如是规定:“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为,如果当时的法律不认为是犯罪的,适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的,依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的,按照当时的法律追究刑事责任,但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的,适用本法。本法施行以前,依照当时的法律已经作出的生效判决,继续有效。”有学者把这一模式总结为“从旧兼从轻”原则。面对观点一和观点四对这一模式合理性和合宪性的质疑,笔者认为,要正确解答这个问题,我们必须细致问答以下几个方面的问题。

  (一)刑法溯及力的面向及其宪法功能

  伴随着法律价值观上的变化以及新旧立法的交替,必然导致新旧法对既有违法犯罪行为和处于延续状态的违法犯罪行为的不同评价,如:合法与违法、有罪和无罪、量刑的轻重以及惩罚宽严等方面的变化。在这种情况下,新法究竟是否可以适用到既有违法犯罪行为和处于延续状态下的违法犯罪行为,这也就产生了新法的溯及力问题。溯及力问题在各个部门法都存在,而本文主要探讨的就是刑法的溯及力问题。

  在刑法领域,关于溯及力问题的主张较为鲜明——禁止事后法,也就是禁止溯及既往,新法对既有犯罪行为不具有效力。刑事领域一律禁止事后法这一原则的产生有着其深刻的社会背景。在封建王权专制时代,到处充满着恣意擅断的专制权力,“对人民而言,专制意味着无法预见随时可能遭受的由国家施予的痛苦”。[5]“如果一个国民不论在自己家庭中还是在家庭外。都无法相信自己是安全的、可以不受他人的攻击和国家的侵害,那么对他奢谈公平、自由、自尊、自我实现等,都是没有任何意义的。”[6]在这种情况下,人们最基本的安全需要就难以实现。为了控制封建王权恣意擅断的立法,罪刑法定原则作为一个重要的控权手段也就应运而生。据考证,它最初源于英国的1215年《大宪章》,该文件第39条规定:“任何自由人,如未经其同级贵族之依法裁判,或经国法判决,皆不得被逮捕,监禁,没收财产,剥夺法律保护权,流放,或加以任何其他损害。”罪刑法定作为刑法的基本原则,它是指犯罪与刑罚必须预先由法律加以明确规定。光阴荏苒,时空悬隔,由于经济生活的变迁;成文法自身的局限(如一般正义与个别正义难以两全、滞后性的不可避免)[f1] [7],罪刑法定原则由绝对的罪刑法定演变为相对的罪刑法定。但是“自由与安全作为罪刑法定原则的价值蕴含”[8]却始终没有变化。在这种理念之下,为了更好的通过罪行法定原则实现对自由与安全的保障,罪刑法定原则不断被拓展出新的内涵。目前学界对罪刑法定原则内涵的认识,普遍认为其包括法律主义原则、禁止事后法原则、禁止类推解释原则、明确性原则和刑法法规正当原则等[9],而有学者认为法律主义、禁止事后法、禁止类推解释和禁止绝对不定期是罪刑法定原则的形式侧面;而明确性、禁止处罚不当罚的行为、禁止不均衡残虐的刑罚是罪刑法定原则的实质侧面 [10]。虽然这些认识存在或多或少的差异,但是对罪刑法定原则重要性和内涵上的认识是基本相同的,而对禁止事后法作为罪刑法定原则内涵的一个侧面表示出了高度的一致。

  所谓禁止事后法也就是“刑法只适用于其施行以后的犯罪,而不追溯适用于其施行之前的犯罪,这是国民预测可能性的客观要求。” [11]禁止事后法是罪刑法定原则的要求,为人们对自己的行为具有一个准确可靠的社会预期提供了保障,其具有重要的意义。与此同时,禁止事后法也体现出了重要的宪法功能,主要体现在以下两个方面:

  1、对权利和自由的保障。结合前述罪刑法定原则产生历史及英国1215年《大宪章》的规定,足见罪刑法定原则在保护公民权利方面所起到的作用之大,而禁止事后法作为罪刑法定原则内涵一个侧面,其主要功能是通过禁止不利于当事人的事后法来达到维护和保障当事人的权利的目的,确保了公民免受擅断王权和立法的侵害,是罪刑法定原则权利保障功能的具体体现。

  2、对公权力的限制。作为罪刑法定原则起源的英国1215年《大宪章》首次确立了“王在法下”的原则,“大宪章首次把过去的封建成规集中在一个统一的法律文件中,要求国王明确接受保证执行。”[12]从大宪章全部内容来看,充满着对王权限制的痕迹,诚如学者所言,“从头至尾给人一种暗示,这个文件是个法律,它居于国王之上,连国王也不得违反。”[13]禁止事后法作为罪刑法定原则内涵的一个重要方面,其把罪刑法定原则的限制公权力恣意擅断的理念和精神加以具体化,它通过明确法律的具体适用以限制公权力的恣意,充分体现了重要的限权功能,其存在之于现代社会仍具有重要的宪法价值。

  (二)97刑法:有利溯及对生效案件的排斥

  结合前述溯及力原则产生的历史背景,我们可以发现禁止事后法产生的一个重要原因就是为了保护人民的权利免受立法权恣意擅断的侵害,其更多是基于这样一个认识:事后法在一般情况下都是不利于人民权利的。然而,但凡刑事案件,无非存在“尚未审判或者判决尚未确定”和“已经作出的生效判决”这样两种状态,在当时封建专制王权的时代,对那些“已经作出的生效判决”和那些行为作出时尚无规范依据的案件而言,禁止事后法这一认识显然具有其时代上的进步性和意义。

  随着社会的发展、刑罚的日趋文明和人民权利保护意识的增强,事后法也未必对当事人权利保护不利。在这种情况下,对“尚未审判或者判决尚未确定”的案件,如果适用新法对当事人权利保护更为有利则适用新法,产生了有利溯及的法律适用规则,如我国的刑法的“从旧兼从轻原则”。然对那些“已经作出的生效判决”的案件,有利溯及是否适用,认识不一。一种观点认为:刑法溯及力原则仅针对那些“生效前未经审判或者判决尚未确定的行为”,如:刑法的溯及力即一个的刑事法律制定后,对它生效前未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用的问题,如果适用,这一法律就具有溯及力;如果不适用,就没有溯及力。这种认识的理由主要是维护人民法院生效判决的严肃性和稳定性,避免在翻腾。[14]另外一种观点认为:“刑法溯及力应及于生效判决,对生效案件没有溯及力不符合《公民权利和政治权利国际公约》的精神,同时这也是以人为本法律适用的结果。”[15]然而从我国《刑法》12条第2款规定来看,新法虽然有利于当事人,但是仍然不能溯及“已经作出的生效判决”的案件。诚如第一种观点所言,这其中立法者实际上更多地表达了对秩序价值的关切。

  (三)《刑法》第12条第2款的合宪性

  从《刑法》12条规定可以看出,在我国,由于刑法的变化而导致案件如何适用法律的问题已经得到刑法的明确,这没有任何疑问。而宪法是秩序和权利之间的重要平衡器,刑法这一溯及力模式的选择是否符合宪法要求,有利规定不能适用于已生效案件是否违反宪法上的平等原则、是否有必要扩大溯及力适用的范围[16],则不无疑问。笔者认为,这些问题仍有讨论的余地。

  1、《刑法》第12条的宪法依据

  我国《宪法》第28条规定:“国家维护社会秩序,镇压叛国和其他反革命的活动,制裁危害社会治安、破坏社会主义经济和其他犯罪的活动,惩办和改造犯罪分子。”该条为我国刑法的制定提供了依据,从该条规定可以看出,我国刑法实际上是秩序维护和人权保障的统一体,至于秩序维护和人权利保障何者处于首要地位,从我国现行刑法关于新法溯及力范围的规定来看整,立法者实际上把秩序的维护放在了一个相对优先考虑的位置。“法的价值在于形成秩序,在形成秩序过程中所发挥的作用大小是评价特定法律价值的唯一标准。因而秩序是法的价值的最高体现。”[17]在此之下,权利保障才可能得到更好的实现。所以说,法治国家的建设首先意味着对秩序的重视和强调,我国《宪法》第5条规定:“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家,国家维护社会主义法制的统一和尊严。”同样表达了对秩序关切。其次、民主实际上就是一种政治运行的规则,其在一定意义上也是一种秩序的表达,而民主政治的昌行亦体现了对秩序的追求,所以说,宪法作为根本大法首先应成为我国法治秩序的基石,法治的大厦通过具体部门法的制定和实施得以建构,在这种情况下,确保一个稳定秩序也就成了我国法治建设的首要任务,这必然要求法律具有稳定性,尤其是作为法治大厦基石的宪法应该具有更强的稳定性,避免朝令夕改,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《法学》2011年第8期

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