张明楷:“风险社会”若干刑法理论问题反思

选择字号:   本文共阅读 2806 次 更新时间:2012-01-04 23:35:11

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张明楷 (进入专栏)  

  此外,增设过失危险犯也不利于社会的发展。外国刑法一般对业务过失行为规定较重的法定刑,而我国刑法对业务过失行为反而规定较低的法定刑,司法解释也对业务过失行为规定较高的定罪标准,究其原因,这是由我国的国情决定的。20多年前,江任天教授就指出:“目前,国家正在进行四化建设,要求广大干部和职工发扬勇于实践和大胆创新的精神,迅速提高科学技术水平和业务管理能力。在这种实践、创新的过程中,难免出现一些失误,构成犯罪。如果对这类犯罪处罚偏重,则不利于调动广大职工、干部的积极性,影响建设事业的顺利进行”。[37]

  概言之,论述“风险社会”刑法规制的学者大多倾向于将刑法作为风险防范的手段,亦即利用刑法使风险最小化或者没有风险。“然而,社会并不是仅考虑最小化风险。如果人们感到危害是合理的或能有助于其他的目标时,他们愿意忍受危害。同时,如果他们感到风险是强加在自己身上的或是侵犯了他们的其他看法和价值,他们可能不会接受哪怕是最小的受伤害可能性。”[38]作为回应的刑法需要考虑这一维度。

  即使在“风险社会”,我们也不应当过分强调刑罚的预防作用。就许多风险或者危险而言,采取其他措施预防可能比单纯的法律禁止更为有效。例如,与刑法对交通事故的预防相比,交通设备的完善、交通工具性能的提高所起的作用更大。同样,降低核电站的危险,最根本的措施是促进核技术的发展和完善,而不是依靠严厉的刑罚。

  我们还应当切记的是,“一切风险的防范措施几乎总是引发其他风险”。[39]姑且不说将消极后果至为明显的刑罚作为防范措施,即使是保安处分性质的防范措施也会引发其他的风险。下面以美国的《梅甘法》为例予以证明。1994年7月,美国新泽西州的一名7岁女孩梅甘被住在她家街对面的被假释的猥亵儿童犯人奸杀。梅甘的父母对此愤慨万千,并游说州和联邦官员制定更严厉的法律以防止类似悲剧重演。他们指出,如果他们知道街坊住着有前科的犯人,并采取了适当的防范措施,那么梅甘也许能幸免于难。他们呼吁制定一项法律,以保证当有猥亵儿童和强奸犯罪前科者从监狱假释到某个社区时,当地执法官员和相关居民将会得到相关信息。于是,新泽西州制定《梅甘法》规定,所有被释放的性犯罪者都必须到执法当局登记。执法当局要视不同情形告知相关人员,必要时必须告知他们可能遇到的所有社会成员。《梅甘法》的内容显然是针对性犯罪者重新犯罪的危险所采取的一种防范措施。但是,《梅甘法旷也影响获释者改过自新,并且给政府一个借口不去考虑为性犯罪者提供其他形式的治疗”;[40]“性犯罪者可能因为公众对其背景的了解而被污名化,而这可能使他们永远无法融入社区。但这对社区也会产生更具实质意义的与污名有关的影响,一旦人们知道一个社区接受了获释的性犯罪者,由于人们‘用脚投票’而撤离以回避风险,整个社区就会被污名化”;[41]“即使被释放出来的性犯罪者在获释后没有任何犯罪行为,也会受到公民个人或群体的攻击”;[42]“社区大体上可能也愿意容忍这样的非法干预。这样的事情最终对法治不会有什么好结果”;[43]“这种反应的最终结果可能意味着获释的性犯罪者在这个国家没有容身之地,并且必然丧失其在自愿选择的任何地方生活的权利”。[44]其结果,反而导致获释的性犯罪者再次犯罪。由此可见,一味强调以刑法控制风险的做法,反而会增加更多的风险。

  事实上,刑法保护早期化是刑法过度介入社会生活的表现,不利于保障公民的人权。换言之,刑法保护早期化轻视了刑法的自由保障机能,其出发点是将公民视为危险源乃至敌人,通过剥夺公民的自由实现社会的无害化。[45]此外,刑法保护早期化必然导致刑罚过重。道理很简单,刑法必须贯彻比例原则,因此,在其他情节相同的情形下,对杀人既遂、杀人未遂和杀人预备不可能规定(科处)相同的法定刑。但是,如果对杀人预备规定(科处)了较重的法定刑,那么对杀人既遂规定(科处)的法定刑就必然畸重。同理,如果实行刑法保护早期化,那么就必然使刑罚的起点提前,为了保持法定刑的整体相对均衡,就必然使实害犯的法定刑畸重。

  

  三、“风险社会”之刑法违法根据问题

  

  在刑法的违法性根据问题上,刑法学界一直存在行为无价值论和结果无价值论的争论。持前一种理论的学者认为,行为对规范的违反是刑法的违法性根据;持后一种理论的学者认为,行为对法益的侵害或者威胁是刑法的违法性根据。

  许多论述“风险社会”刑法规制的学者都有否定法益概念的倾向。例如,有人指出:“风险刑法将法益的内容由实体转为抽象,其内涵由物质向精神扩张,其基点转向为非人本思想。由于不预设法益的内容,因而风险行为造成的是不确定范围的法益损害,无论在客观上或主观上对于法益侵害的内容和范围都难以控制和认定,致使法益的内涵漫无边际,具有高度的不确定性,非人本的法益基点之转向更使得这种情况正变得更加令人担忧。所以,在风险刑法中,法益的地位正在下降,甚至有着被终结的危险”。[46]还有人认为,《中华人民共和国刑法修正案(八)》[以下简称《刑法修正案(八)》]增设危险驾驶罪,意味着“从法益保护到风险防范”的理念转变。[47]笔者认为,上述观点值得商榷。

  第一,随着社会的发展和公民生活水平的提高,刑法保护的法益范围的确在发生变化,但不可能漫无边际。人们即使能够有根据地肯定法益保护目的的正当性,但由于法益是可以通过立法创设的,因此,在有些情况下,对具体法益的认识和确定以及具体法益是否值得刑法保护往往会产生困惑。“通常来说,在一个既定的法律部门中,需要许许多多的法官或其他官员对相关的手段一目的关系的长时间摸索,理想的、确定的目的才会浮现出来。”[48]于是,出现了以下现象:(1)以往没有意识到某种现实存在属于法益,现在、将来意识到该现实存在属于法益,或者相反。例如,我国立法机关一直没有意识到私文书的公共信用是一种法益,或许将来会意识到这一点。又如,人们以往认为政治信仰、意识形态是一种法益,现在却不认为它们属于法益。(2)以往没有意识到某种利益值得由刑法进行保护,现在、将来可能意识到某种利益值得由刑法进行保护,或者相反。例如,以往没有将环境资源作为法益予以保护,但现在将环境资源视为值得由刑法进行保护的重要法益。又如,进出国(边)境的管理秩序现在由刑法进行保护,将来或许不值得由刑法进行保护。(3)人们过去一直以为刑法的某个条文是为了达到此目的,后来才发现该条文是为了达到彼目的。例如,人们过去一直认为盗窃罪的保护法益是财产所有权,但现在发现盗窃罪的保护法益是对财物的一定占有,而不限于财物的所有权。显然,这些情形与“风险社会”并没有密切关联,更不能说明法益地位的下降和终结。

  第二,论者一方面认为风险具有高度的不确定性,风险行为会造成不确定范围的法益损害,法益的内涵漫无边际;另一方面又主张用刑法规制风险,两者自相矛盾。风险具有高度不确定性意味着人们事前难以知道某种行为是否具有造成实害结果的可能性,既然如此,就不能盲目禁止。刑法对犯罪的规定必须类型化,而不可能漫无边际;刑法分则不可能规定凡是造成风险的行为都构成犯罪。即使刑法分则将某种造成风险的行为规定为犯罪,也必须确定风险的具体内容;否则,就不可能形成刑法分则条文。

  第三,即使我们认为《刑法修正案(八)》增设危险驾驶罪是为了防范风险,也不能据此否认其是为了保护法益。《刑法修正案(八)》之所以增设危险驾驶罪,是因为随着汽车的大量增加,危险驾驶行为具有造成侵害他人生命、身体法益的类型化危险。换言之,《刑法修正案(八)》增设危险驾驶罪正是为了保护法益。

  第四,法益在刑事立法中的地位不可否认。(1)法益使刑事立法具有合目的性的机能。立法是一种有目的的活动,刑法的目的便是刑事立法的目的。它指导立法者确定犯罪的性质、范围与种类,是立法者规定犯罪和刑事责任的意义之所在。刑事立法只有以保护法益为目的才具有合理性,这是因为:一方面刑法不会无缘无故地处罚那些没有侵犯法益的行为,从而使行为人的自由最大限度地受到法律的保障,人们在互不侵犯法益的前提下生存和发展;另一方面,由于刑法所处罚的是侵犯法益的行为,因此法益受到了保护,这有利于法益主体的生存和发展。(2)法益使刑法的处罚范围具有合理性的机能。由于刑法的适用关系每个人的生命、身体、自由、名誉和财产,如果刑法的处罚范围过于宽泛,那么就会使较多人的利益受到剥夺;而如果刑法的处罚范围过于狭窄,那么意味着许多法益得不到刑法的保护,因此,将哪些行为列入刑法的处罚范围,需要公认、公平的标准。在现实生活中,并不是受到任何否定评价的行为都应当受到刑法的处罚。对于某种行为,人们或者会根据伦理规范予以否认,或者会根据一般生活习惯进行谴责,但在伦理或生活习惯上受到否定评价的行为不一定是侵犯法益的行为,因而其不一定在法律上受到否定评价。因此,法益概念不仅使社会危害性概念具体化,而且使刑法的处罚范围限定于侵犯法益的行为。进而言之,并不是一切侵犯法益的行为都应当受到刑法的处罚。只有当法益受到严重侵犯时,或者说只有当其他措施不足以保护法益、值得用刑法来保护时,我们才动用刑法。(3)法益使刑法的处罚界限具有明确性的机能。之所以如此,是因为法益具有清晰的内涵和外延。利益具有客观性,法益是一种客观存在,是生活利益,而不是价值观或者其他纯观念现象或纯思维现象;法益是否受到侵犯,可以根据客观因果法则进行认定。如果否认法益概念,那么刑事立法就会变得杂乱无章。

  不少论述“风险社会”刑法规制的学者都坚持行为无价值论。例如,有人指出:“风险刑法的立法意旨就是将社会已形成共识的典型行为视为一种当然可能会造成实害的行为,而为了预防实害的发生,就有必要将其作为被禁止的行为而直接入罪,也就是通过事前的判断直接将该类行为拟制为风险行为。这实际上意味着刑法评价或非难的对象从行为的结果转向行为本身,即以行为不法作为刑事不法的核心。至于风险的判断,只要查明符合构成要件行为即可,因为该行为即代表风险的存在。由此可见,风险刑法采用的是行为犯的立法模式,即行为本身被加以无价值判断”。[49]还有人指出,在“风险社会”,应当完成“法益损害原则向规范损害原则的转换……规范损害原则在刑法中的最典型适用是抽象危险犯的设置。抽象危险犯以纯粹的行为危险性作为负担刑事责任的基础,实际上是透过对特定行为的控制以达到分配风险的任务。抽象危险的状态属于拟制,故其立法主旨实际上根本不是侧重于法益侵害,而是以规范侵害取而代之。而在这种场合,即使行为人的侵害行为永远都不能达到侵害法益的结果,行为人也应对其行为侵害‘不得实施某种危害行为’的规范而承担罪责。如《日本刑法》第108条的放火罪,即属于此”。[50]对于上述观点,笔者不敢苟同。

  第一,既然认为“风险社会”的突出特点是风险具有高度不确定性,科学理性在这种风险面前已变得无能为力,[51]那么就不可能通过事前的判断直接将某类行为归入风险行为。同时,既然“风险社会”的风险具有高度的不确定性,那么立法者也就不可能将某种行为拟制为风险行为。另外,即使是公认的风险行为,立法者也可能并不予以禁止,如建设核电站行为属于风险行为,但刑法并未予以禁止。如果认为任何有风险的行为都是行为无价值的行为进而予以禁止,那么人们就会寸步难行。事实上,正是因为行为都有风险,才需要权衡利弊,考量哪些行为只有造成实害的风险而不可能带来利益,哪些行为在具有造成实害的风险同时能够带来利益以及带来利益的多少,从而决定是否处罚以及处罚的范围。而这恰好是结果无价值论的结论,而不是所谓行为无价值论的立场。

  第二,当今的行为无价值论表现为规则功利主义,即国家为了保护法益根据生活经验制定规则,违反规则的行为通常会侵害法益,因此,只要行为违反规则就具备了违法性,应当予以禁止。但是,如果认为“风险社会”中的风险是不确定的,科学理性也不能确定何时会产生风险,那么国家如何制定规则?况且,规则功利主义的地位十分尴尬,缺乏内在一致的理论体系。如果规则功利主义者强调经验证明违反某些规则通常造成实害结果时,那么人们就都必须遵守这些规则,便成为义务论者。如果规则功利主义者否认自己是义务论者,时时刻刻用行为的结果来为规则辩护,那么他便转向了行为功利主义者;如果违背某一规则比遵守这项规则会产生更好的结果,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《法商研究》2011年第5期

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