张明楷:“风险社会”若干刑法理论问题反思

选择字号:   本文共阅读 2861 次 更新时间:2012-01-04 23:35:11

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张明楷 (进入专栏)  

  从而保证生活共同体的安全。因而,安全刑法在规范上体现为立法者将刑法的防卫线向前推置,从犯罪类型上来说,安全刑法的重心应当以危险犯为主……面对风险社会中各种威胁共同体生活安全的风险,刑法必须在这种风险具有实现的可能前做出合理的反应,即只要行为人的行为本身带有某种风险,刑法就应当对此予以禁止”。[24]

  笔者认为,这种观点值得商榷。因为在任何社会刑法所关注的重点都在于行为人所制造的风险和实害,而不可能关注动物或者大自然所制造的风险和实害。从来没有人讨论如何利用刑法抵抗地震或者禁止洪水、海啸、飓风或者SARS。再说,如果只要行为人的行为本身带有某种风险刑法就应当予以禁止,那么社会就不可能发展。驾驶汽车、建设核电站、研制和使用各种航空器都带有某种风险,但任何国家的刑法都不会禁止这些行为。人类必须在风险中权衡利弊。权衡的结果是,社会中存在大量被允许的危险,这是不争的事实。

  诚然,许多国家刑法的处罚范围都越来越宽。例如,20世纪80年代末以来的日本刑法主要表现为犯罪化,增设了许多新的犯罪类型;单行刑法、行政刑法增设的犯罪类型则难计其数。我们知道,犯罪化与刑法保护早期化密切相关,而刑法保护早期化的表现是,许多国家的刑法增加了未遂犯、危险犯、预备犯的处罚规定,并逐渐使之由例外成为常态。笔者在此想说明的是,许多国家扩大刑法的处罚范围与“风险社会”未必有必然的联系。

  日本有学者指出,犯罪化与刑法保护早期化的社会背景主要有以下几点:(1)个人主义、自由主义的思考和行为样态的浸透,导致异质价值观得到广泛允许,造成非正式的社会统制力减弱、行为的规制弛缓,其结局必然不可避免地产生通过刑罚的补充完善以维持社会秩序的倾向。以往较弱的“市民的安全或保护的要求”现在通过媒体更直接、强烈、及时地反映至立法机关,国家对市民的刑法保护成为一项公共服务内容。(2)凶恶犯罪、重大犯罪不断增加,国民感觉治安形势恶化,必然要求立法机关修改刑法,提高法定刑。此外,随着社会生活的复杂化、科学化、高度技术化,就个人而言,社会就像一个巨大的黑匣子,不可能进行主体性的控制。人们的生活主要依赖脆弱的技术手段。与此同时,个人行为所具有的潜在危险也迅速增大,人们不知瞬间会发生何种灾难。由此产生了刑法处罚的早期化、宽泛化,需要及时修改刑法增设新的犯罪类型。(3)当今社会存在许多基本价值观不同于一般市民的犯罪组织、邪教团体、政治集团,为了保护社会市民的生活利益,必须尽早对这些组织的活动进行刑事规制。因此,日本近几年来刑事立法的主题之一是基于有组织犯罪集团的存在及其活动而进行的犯罪化和重罚化。(4)进入20世纪90年代以后,刑事实体法领域形成了国际标准,要求完善日本的国内立法。一些国际条约的制定和日‘本政府的加入,促使日本立法机关修改刑法典和制定单行刑法。[25]

  需要指出的是,以上几点只是日本刑法犯罪化与刑法保护早期化的“社会背景”,并不意味着刑法保护早期化完全正当。换言之,当人们因为A而实施B行为时,并不意味着B行为一定正当。例如,刑法既是善良人的大宪章,也是犯罪人的大宪章;既要保护法益,也要保障人权。因此,仅以提前保护是“市民的安全或保护的要求”或者得到了公众的认同是不够的。对人权的保障,是不可能由民主决定的。如果说只要公众认同就可以处以刑罚,那么就没有人权保障可言。又如,日本的所谓凶恶犯罪增加,只是媒体渲染的结果,并不是事实。[26]至于公众对现代风险的恐惧,也不是依靠刑法就可以消除的。因为恐惧是一种情绪,是独立个体的感觉,具有明显的主观性。“人的想象力会极大地增加人类社会中恐惧的种类和强度……我们知道或者懂得的越多,我们的担心与忧虑就会越多。如果我们知道的不是那么多,我们也就较少会感到焦虑或恐惧……如果我们想象较少,我们就会感到更加安全……人所独有的形而上恐怖,在世界上任何地方都不可能被缓和。”[27]所以说,不可能以刑法消除人们的恐惧。并且,“可以肯定的是,公众恐慌,即使是错误形成的,本身就是一种危险,也许以大规模‘连锁反应’的形式,导致额外的损害。对待风险的明智办法是,努力减少公众恐慌,即使它毫无根据”。[28]但是,刑法不可能成为减少公众恐慌的手段。

  许多论述“风险社会”刑法规制的学者都主张增设抽象危险犯。例如,有人指出:产风险社会的土壤滋生了另一种新型的危险犯,即抽象的危险犯。抽象危险是一种法律拟制的危险,它是法律依据人们的一般经验而拟制的危险,具有发生危害的潜在性。因此我们无须对其行为本身是否具有发生严重危害的可能性或者现实性做出判断,仅根据其行为的形式即可肯定其抽象危险的存在。如只要行为人在公共场所携带管制刀具,尽管没有使用,也可以被认为实施了危害公共安全的行为”。[29]还有人指出:“风险社会的立法模式是犯罪立法模式正在从实害犯到具体危险犯再向抽象危险犯的时代跃进。在风险刑法体系中,抽象危险犯成为这个舞台的主角,担纲着风险刑法剧目的‘领衔主演’……抽象危险犯的立法模式具有独特的防控功能,能够积极有效回应风险社会对刑法的价值需求。”[30]笔者认为,上述观点存在诸多疑问。

  第一,抽象危险犯并不是“风险社会”的产物。例如,19世纪的《德国刑法典》、《法国刑法典》都规定了抽象危险犯,1907年制定的《日本刑法典》也规定了不少抽象危险犯。此外,即使当今各国刑法不断扩大处罚范围,但其所增加的犯罪也不乏实害犯,如我国8个刑法修正案所增加的犯罪大多是实害犯。因此,上述所谓立法模式“正在从实害犯到具体危险犯再向抽象危险犯的时代跃进”的说法并不符合事实。

  第二,论者一方面认为抽象的危险是法律依据人们的一般经验而拟制的危险,另一方面又认为仅根据行为的形式即可肯定抽象危险存在的说法自相矛盾。在具体案件中,行为是否存在抽象的危险并非完全不需要作判断,而只是不需要作具体的判断,但仍然需要作一般性的判断。具体危险犯与抽象危险犯的区分是以对事实的抽象程度为标准的:具体危险犯中的危险,是“在司法上”以行为当时的具体情况为根据,认定行为具有发生侵害结果的可能性;抽象危险犯中的危险,是“在司法上”以行为本身的一般情况为根据或者说以一般的社会生活经验为根据,认定行为具有发生侵害结果的可能性。因此,不管是具体危险犯中的危险还是抽象危险犯中的危险,都是现实的危险,都需要在司法上认定和考察,只是对作为认定根据的事实的抽象程度不同:认定具体危险犯中的危险时,对作为判断基础的事实进行的抽象程度低;而认定抽象危险犯中的危险时,对作为判断基础的事实进行的抽象程度高。例如,放火行为是具体的危险犯,根据行为当时的具体情况,认定使对象物燃烧的行为具有公共危险时,才能成立放火罪。盗窃枪支、弹药、爆炸物行为是抽象危险犯,根据一般社会生活经验,认定盗窃枪支、弹药、爆炸物的行为具有公共危险时,便成立盗窃枪支、弹药、爆炸物罪。

  第三,从某种意义上讲,增设抽象危险犯是法益保护的前移,但这种前移必须具有充分的根据。道理很简单:如果将法益保护盲目前移,那么那些距离侵害结果发生很远的行为也会被刑法所禁止,公民就没有行动自由可言。我们显然不能因为父母疏于教育子女而有可能导致子女杀人,就将疏于教育规定为犯罪。我国刑法也没有规定携带管制刀具进入公共场所的行为一律构成犯罪。[31]因此,即使在“风险社会”,也不意味着要将离发生实害很远的危险行为都规定为犯罪。只有对那些离发生实害距离很近并且发生实害的概率较高的危险行为,才能实行犯罪化。

  第四,在任何一国刑法中,实害犯永远是多数。不管是在刑事立法上,还是在刑法理论上,抽象危险犯都不是主角。人们之所以说使危险犯的研究从刑法解释学上的继子变成了宠儿,[32]是因为人们以往对抽象危险犯的研究不够。

  第五,不能简单地认为规定抽象危险犯就是法益保护的早期化。因为抽象危险并非“具体危险的可能性”实际上意味着抽象危险是发生侵害可能性的可能性,而这让人难以理解。其实,在某些场合,抽象危险是指发生实害的特别重大、紧迫的危险。例如,《日本刑法典》第108条规定:“放火烧毁现供人居住或者现有人在内的建筑物、火车、电车、船舰或者矿井的,处死刑、无期或者5年以上惩役”;第109条第1项规定:“放火烧毁现非供人居住并且现无人在内的建筑物、船舰或者矿井的,处2年以上有期惩役”;第110条第1项规定:“放火烧毁前两条规定以外之物,因而发生公共危险的,处1年以上10年以下惩役”。显然,上述前两条规定的是抽象危险犯,后一条规定的是具体危险犯。前两条规定的法定刑之所以重于后一条规定的法定刑,是因为前两条规定的行为致人伤亡的危险性大。此外,第108条规定的法定刑之所以重于第109条规定的法定刑,显然是因为前者致人伤亡的危险性特别重大、紧迫。我国刑法的相关规定也说明了这一点。例如,1997年《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第141条将生产、销售假药行为规定为抽象危险犯,第142条将生产、销售劣药行为规定为具体危险犯,显然是因为前者对生命、身体的危险性大于后者;又如,1997年《刑法》第144条将生产、销售有毒、有害食品行为规定为抽象危险犯,第143条将生产、销售不符合安全标准的食品行为规定为具体危险犯,也是因为前者对生命、身体具有的危险性大于后者。再如,1997年《刑法》第127条将盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物的行为规定为抽象危险犯,而将盗窃、抢夺毒害性、放射性、传染病病原体等物质的行为规定为具体危险犯。这不是用危险距离实害的远近所能解释的。不仅如此,在某些场合,抽象危险犯实际上几乎等同于实害犯。例如,侮辱、诽谤行为属于抽象的危险犯,[33]但侮辱、诽谤行为对他人名誉造成的侵犯几乎相当于实害犯。只是因为这种实害无法具体测量,刑法才将其规定为抽象的危险犯。由此可见,认为规定抽象危险犯就是对法益的提前保护,其实是对抽象危险犯的误解。

  第六,论者一方面认为“风险社会”中的风险不等于危险,另一方面又以我国进入“风险社会”为由主张增设抽象危险犯是不合适的。道理很简单,如果说风险和危险是两个不同的概念,那么就不可能因为进入“风险社会”而增设危险犯,只能说因为进入“风险社会”所以需要增设风险犯。但是,如果将人为的任何风险都规定为犯罪,那么人们就只能等待死亡了。况且,按照通行的说法,与传统风险相比,现代风险是一个中性概念。它既会带来不确定性和危险,也会产生好的效果,是经济活力和许多创新的源泉。[34]既然如此,就不可能直接从“风险社会”得出必须增设危险犯的结论。

  许多论述“风险社会”刑法规制的学者还主张增设过失危险犯。例如,有人指出:“随着尖端科技在医疗、生产、运输等有关装备中的广泛运用,虽然经济效益得到了极大的提高,但其危险性也在激增。那些从事与致险源有关工作的人员,如果违反安全法规或者操作规程,疏于管理,就会过失地将他人的生命、健康或重大公私财产置于严重的危险状态……我国现行刑法对公害犯罪的规定大多未按危险犯加以设计,这与从重处罚公害犯罪的法理相背离。当前,应在一些危害重大公共安全罪及破坏环境犯罪的条文中,对过失危险犯做出规定,如设立失火危险罪、过失爆炸危险罪、重大责任事故危险罪等,从而建立一种外部的刑法制约和诱导机制,使过失行为人意识到过失行为的危险性与危害性,知晓国家刑法对危险行为的严厉否定评价,培养严谨的工作态度和作风,强化个体的注意义务,避免或减少可能造成的危险或实害”。[35]

  笔者不赞成增设过失危险犯。一个朴实的道理是,如果增设过失危险犯,那么就必然导致出现公民行动萎缩的后果,从而限制乃至剥夺了公民的行动自由。诚然,“风险社会”中的风险会使公民产生恐惧心理,并且这种恐惧心理也会妨碍公民的行动自由,但增设过失危险犯会给公民造成另一种恐惧,即公民在实施任何行为时都担心自己的行为会造成某种危险,于是不敢实施行为,自由受到无形的限制。并且,按照“风险社会”理论,“风险的来源不是基于无知的鲁莽行为,而是基于理性的规定、判断、分析、推论、区别、比较等认识能力,它不是对自然缺乏控制,而是期望于对自然的控制能够完美”。[36]果真如此,那么就意味着基于理性的规定、判断、分析、推论、区别、比较等认识能力的行为,也必须受到刑法的控制。(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《法商研究》2011年第5期

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