高铭暄:风险社会中刑事立法正当性理论研究

选择字号:   本文共阅读 630 次 更新时间:2011-12-20 17:11:41

进入专题: 风险社会   刑事立法  

高铭暄 (进入专栏)  

  

  【摘要】经济的急速发展与社会关系的高度分化使社会呈现出风险的特征,我国刑事立法不得不紧跟社会形势频繁扩张,以应对风险社会隐藏的巨大危险。风险社会中,刑事立法正当性问题的实质在于刑法将一个危险行为作入罪化处理或者使刑罚提前到来的合理依据,解决第一个问题的关键在于如何在立法中把握犯罪化与非犯罪化的界限,解决第二个问题的关键在于如何在立法中把握犯罪性质的界限,即危险犯与实害犯的界限。

  【关键词】风险社会;刑事立法正当性;犯罪化;非犯罪化;危险犯;实害犯

  

  主持人语:自从德国人贝克提出风险社会的概念后,刑法学讨论的话题也开始有了新的内容,从刑法应当坚持行为主义立场还是应当采取行为人主义立场的论辩发展到了责任刑法与风险刑法或安全刑法之争。贝克的理论被翻译介绍到中国的时间虽然不长,但很快风靡中国刑法学界,以至于一时之间洛阳纸贵,并迅速在我国形成了积极响应、批判和折衷三个阵营。然而究竟何谓风险社会?中国社会的风险与贝克所说的风险有没有差别?刑法应如何应对这种风险?近年来,我国在刑事立法与司法方面的策略举措是否是应对风险的正确抉择?这一系列问题都值得刑法学人的认真思考。为此,本栏目邀请几位学者从各自角度对其进行研究,以求推动我国刑法理论的深入发展。

  正当性是指某种事物存在的合理根据。刑事立法的正当性,是指立法者对某种危害社会的行为作犯罪化与非犯罪化的设定时,应当符合正义观念、具有内在合理性的根据。目前,我国刑法学界形成的关于风险社会刑法立法比较一致的合理原则是:现代刑法面对危及社会安全的风险行为应当有积极的反应,必须进行自身调整,包括定罪标准、归责原则、刑罚功能等,即在社会整体的变迁过程中重新定位科技进步、文明发展与刑事立法的协调互动关系,并经由这样的调整,使得刑法立法一方面坚持传统刑法的基本品质,另一方面又眷顾社会发展,在体现刑法惩罚害恶、恢复公平正义的同时,发挥现代刑法维护社会安全秩序的控制目的。这样的道理表述出来似乎是一个完满的理论命题,然而刑法对风险社会的干预如何获得正当性,最终还是要通过刑事立法表现出来并得以实现。在立法实践中,如此完满的理论逻辑带来的直接后果是,刑事立法者在“自由与秩序之间”、“报应与功利之间”的权衡中左右顾盼,在犯罪化与非犯罪化的抉择中焦灼不堪。因此,如何在立法上实现上述原则,恰当地处理刑法理论原则与维护社会安全秩序的对峙与矛盾、合理地划定犯罪圈,才是问题的关键。本文正是从我国刑事立法实践出发,在阐述风险社会刑事立法处境与回应的基础上,探讨刑事立法的正当性根据,即划定犯罪圈、区分犯罪化与非犯罪化的合理依据。

  

  一、风险社会中刑事立法正当性概述

  

  (一)刑事立法正当性问题的实质

  风险社会中,刑事立法正当性问题的实质在于刑法将一个危险行为作入罪化处理或者使刑罚提前到来的合理依据,即在什么样的情形下,必须动用最严厉的刑法来保障社会安全;刑事立法在不得已突破刑法基本原则提早动用刑罚时,必须受制于哪些因素的制约。德国学者将刑事立法的正当性问题描述成这样一个命题:即刑法在什么范围内处于这样一种境地,需要以其传统法治国的自由的全部手段,其中也包括法益概念,来克服现代生活的风险(例如,以核材料的、化学的、生物的或者遗传技术方式造成的风险)。学者普里查德(Prittwitz)指出,在运用刑法与风险作斗争时,必须保护法益关系和其他法治国的归责原则,在无法做到这一点的地方,刑法的干涉就必须停止。“为刑法提供的空间,仅仅是能够把风险决定看成是具体正义之处。”[1]学者施特拉腾韦特(Stratenwerth)认为,一种纯粹功能性的刑法是不可取的,这种刑法企图在忽视传统的法治国保障的前提下,仅仅实现一种最有效的防御威胁人类未来风险的目的,应当超越与人类中心思想紧密相连的法益保护观念,并且在诸如环境或者遗传技术的问题上,把生命关系当作这样一种利益来保护。[2]德国刑法学者所说的法治国保障,其实就是指传统刑法理论的基本观念与原则,认为用刑法手段干涉社会生活不能肆无忌惮而不受基本原则的制约。在这里,学者把论证落脚在法益概念上,将法益侵害作为犯罪化正当性的依据,并将刑法保护法益的界限归结为刑事政策性准则,法益侵害与刑事政策共同构成了刑事立法正当性的依据。由此,立法的正当性问题最终求助了政策的正当性。在中国,有学者将传统刑法的基本观念与风险社会的刑法应对视为原则与例外的关系,认为刑事责任基本原则构成现代刑法的根基,有必要以此对当代刑事决策中日趋强烈的功利倾向予以抵制,但这不意味着有理由固守原则,原则不是神明也非生活世界的边界,它只构成法律运作中的决策基点。只要必需、可行并且结果好,任何原则都可以存在例外,对原则与例外之间的关系作这样的处理,将是风险社会刑法发展的合理选择。{1}由此可见,对刑事立法的正当性的寻求必然不能脱离社会政策,当人类无法凭借技术手段获得正当性证明的时候,社会的需要就是一个软标准,只是这个软标准要受制于刑法基本原则的制约。刑法是社会的,必然要随着社会变迁而发生相应的嬗变,历史中的犯罪论表明,犯罪论的体系构建从来都不只是理想化的结果,而是时代的产物。刑法唯有满足并符合当时社会基本特征的要求,才能从社会中、从一般民众那里获得普遍遵守的力量。刑法也唯有时关注民众的所思、所想、所愿,才能不断修正自己的方向,从而始终与社会同步。{2}

  (二)刑事立法实现正当性的局限性

  在风险社会中,刑事立法面临着诸多技术上的难题。例如,如何在刑法上定义行为或者产品的危险性,以便将其与一般违法行为的危险性相区别?刑法应当在行为的何种阶段介人其中?刑法惩罚的是危险的原因行为还是结果行为?责任由谁承担,是制造风险的人还是从中受益的人?对危险后果的补偿方式由什么决定?在一个关于环境风险充满盖然性的世界里,什么才是认定犯罪充分的证据……刑法立法正当性的获得必须仰赖对这些问题的合理回答。但是应当认识到,上述技术问题并不是每一个都能够获得令人满意的回答,也就是说,刑事立法正当性的实现具有不可避免的局限性。首先,行为的危险很难认定。风险社会中遭受安全威胁的对象不仅包括不特定个人和不特定多数人,还包括后代的权益与自然生态的权益,而且当刑法对一种可能导致危险后果的行为进行处罚时,它意味着刑法要冒着不分青红皂白施以刑罚的危险去防护社会安全。其次,危险结果无法预见。就一般危险而言,例如,醉酒驾驶,该种行为既可能不发生任何具体的危害后果,也可能发生重大的公共安全事件;就技术危险而言,例如,转基因食物、核辐射、环境污染等可能引发的危害,在当前的科技条件下往往无法估测。第三,传统因果关系的证明无法奏效。传统因果关系以条件说为基础,并通过相当性、客观归责等判断限制因果关系的成立范围。但是在风险社会中,个人行为难以从组织整体行为中抽离出来,要把结果与个人行为建立条件关系并不容易甚至不可能实现。风险本身是不可估计的,我们无法准确地预计风险是否发生以及发生的概率是多少,从而也很难把握引起风险的行为在多大程度上是可以犯罪化的。虽然西方有激进的学者主张“精算式司法”,着力对可能风险的估算和对数据分配的分析,从注重社会实效和有效的管理出发,将犯罪和不文明行为都涵盖进需要管控的风险,控制的目标是潜在的犯罪团体而非罪犯。{3}然而如此,刑法必将蜕变成为规制性的社会管理手段,那么,人类法治文明千百年的进化成果将在所谓后现代社会的顽疾中消解殆尽,从而促使践踏人权与自由的另一种更大的危险的产生。毫无疑问,刑法理性绝不会容许这样的倒退。‘当下,我们必须承认人类认识能力与实践能力的局限性,但是承认这种局限性并不意味着立法者可以在立法正当性的自我证明中消极懈怠,而是应当尽最大努力合理划定犯罪圈,在法理与政策、自由与秩序中寻求符合当下社会现实的规则之治。

  

  二、风险社会中我国刑事立法的处境与回应

  

  细致梳理风险社会中我国刑事立法的处境与回应,可以总结出刑事立法应对风险社会的一般规律,作为论证风险社会刑事立法正当性的经验论据。

  (一)风险社会中我国刑事立法的处境

  从我国刑事立法实践可以看出,刑事立法不断完善的过程其实就是刑事法网逐步严密的过程,然而这个过程并不轻松,刑事立法从来没有像现在这样面对着如此分化的社会利益与如此发达的市民社会而处境艰难。一方面,刑法承担着保障公民自由与维护社会安全的双重任务,怠慢了任何一方,都会招致理性的批判与现实的灾难;另一方面,刑法面临着理论自足与社会政策的双重制约,它不可能视任何一方于不顾。从而在实践中,我们再也看不到公众为立法者痛快地宣布某种危害社会的行为为犯罪而欢欣鼓舞,我们所看到的只是刑事立法的举步维艰,越来越多的声音为某种行为是否作犯罪化处理而争论不休。

  1、刑事立法的处境之一:社会利益的分裂与对立。现代社会分工的形成和发展导致个人利益和公共利益的分裂与对立,而个人利益与公共利益的分裂与对立则成为社会生活风险扩张和加剧的直接影响因素。这种分裂和对立越是发展,风险扩张和加剧的程度越是严重。在这种分裂与对立的现实下,个体活动与公共利益的要求就不可避免地出现差别,个体活动的首要价值是主体的个别利益而非公共利益,公共利益则或者被视为“虚幻的”或者被视为“异己的”而被置于一边。{4}环境犯罪即是适例。在风险社会中,个人利益与社会利益如此对立,使得社会整体的安全处于极端不确定状态,公众的不安全感与日俱增。在群体性安全事件频发的今天,刑事立法如何作为才能既不辜负人们对其所怀有的权利保障的期望,又能充分发挥后盾法的功能为人们赢回社会安全的信心,这是立法获得正当性必须处理好的核心问题。

  2、刑事立法的处境之二:法理与政策的对立。刑法作为一门独立的科学,其本身具有成熟的理论体系与基本原则,例如,归责原则、因果关系准则等,刑事立法与定罪的过程必须在预先设定的概念、范畴、规范中进行,这是体系性思维方式的必然后果。而在风险社会中,社会政策已经渗透进刑事立法,为了避免风险造成的社会不安全性,刑法依照社会政策的选择创设了大量的新罪名,作为一种惩治性手段,现代刑法已经把对抗风险作为其任务之一。以政治、经济为核心的社会基本发展状况对于立法尤其是刑法立法具有非常直接的影响。就政治影响力而言,虽然同属于上层建筑,但是政治在其中占据非常突出的地位,而隶属于法律范畴的立法往往为政治所左右,表现出一定的从属性。{5}在以风险为特征的当代社会中,风险性质使得刑法变成管理不安全性的控制工具,风险成为塑造刑法规范与理论的重要社会力量,这种塑造往往以公共政策为中介,后者由此成为刑法体系构造的外在参数,风险社会的本质决定抽离公共政策的分析范式将无法真正认识现代刑法。{1}诚然,风险社会不仅要求国家,而且要求私有公司和各门学科开放其决策过程,它呼吁对风险冲突隐含的权力结构进行制度上的改革,这将促进环境的革新,并有助于构建一个更好的发达的公共领域,在这个公共领域中,人们可以讨论和判断支撑风险冲突价值的极为重要的问题。{6}但是,政策的介入不可避免地使刑事处罚的时间提早到来,于是现代刑法本身就存在背离法理的巨大危险。

  (二)我国刑事立法对风险社会的回应

  经济的急速发展与社会关系的高度分化使社会呈现出风险的特征,刑事立法不得不紧跟社会形势频繁扩张,以应对风险社会隐藏的巨大危险。从1979年新中国第一部《刑法》颁布到2011年《刑法修正案(八)》发布的30余年间,我国刑事立法的总体趋势表现为犯罪扩大化。这虽然是我国刑事法网逐步严密、刑事立法逐步完善的过程,但是另一方面,立法的频繁使得我们必须保持足够的警惕防止刑法无节制的扩张。1979年《刑法》共192个条文,其中分则条文103条。从1979年到1997年《刑法》颁布前,全国人大常委会先后通过了25部单行刑法,在107个非刑事法律中设置了数量可观的附属刑法规范。1997年《刑法》充分吸收了这些单行刑法和附属刑法的规定,共规定了452个条文,分则由原来的103条增加到350条。{7}从1997年《刑法》颁布至今,我国立法机关根据社会发展的现实和同犯罪作斗争的需要,又对刑法典进行了局部的修改补充,对某些刑法条文涉及的问题作了立法解释,(点击此处阅读下一页)

进入 高铭暄 的专栏     进入专题: 风险社会   刑事立法  

本文责编:frank
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 刑法学
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/48405.html
文章来源:《法学论坛》2011年第4期

0 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2018 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号 京公网安备11010602120014号.
易康网