张力:宪法性居住权在我国的民法实现途径

——面向土地的“公产”取向
选择字号:   本文共阅读 544 次 更新时间:2011-12-12 22:21:47

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张力  

  我们认为,在划拨土地使用权适用范围在当代中国被严重限制的今天,应对城镇居民住宅用地适用权进行单独考虑。判断这一使用权形式的公益性或非公益性的基点,也不应是国家与居民间中介的房地产开发商—这一住宅土地使用权的第一次受让人—其开发行为的商业性,而必须是住宅用地的最后受益人—城镇居民—其受益的性质。如前述,作为社会主要成分的中产阶级的普通商品房的土地使用权部分,应具有准公产的地位,而应考虑归入划拨取得的范畴。这样将彻底杜绝地价助推房价,从而构筑居住权经济壁垒的情况;这样将在不改变土地公有制的法律实现方式—国家所有—的前提下,广泛公平的扩散土地承载的居住利益,并将商品房的价格真正与商品房本身的价值联系起来。住宅用地使用权的出让取得,仅应针对别墅等奢侈性住宅而存在。

  2.对住宅赢利性出售,征收相当于土地使用权出让金的土地增值税

  今天我国经济适用房的“公共产品属性”已经通过限制经济适用房的流转期限,政府优先回购权、补交交易土地收益,等等措施,而得到了体现。这种措施同样可以使用到普通商品住房的地权基础上—假设将来恢复了其划拨土地使用权的非商品模式。即如若商品房发生了流转,应当鉴别其流转是否出于赢利目的[4]。若是,则比照如今日占有划拨土地的企业、机关与事业单位,在其划拨土地流转时向政府补交土地使用权出让金的做法。不过我们以为,以国家收入的主要形式—税收(应是土地增值税的一种)—而不是出让金为具体形式来征收该笔费用,应更符合国家在取得该笔收入时的公共管理者身份。反之,若出售者可举出明显的证据证明其出售房屋非意图赢利,则应少征或免征该税。

  3.以房产消费税代替二套房融资壁垒体制

  自2007年末我国开始实行对第二套以上利用银行贷款购置房产,提高贷款利率的宏观调控措施,这对抑制当前过旺的房屋市场投机行为、平抑房价,起到了一定作用。从民生的发展角度看,允许经济发达地区,允许经济实力率先发展的人率先改善自己的居住条件,应是党和政府允许一部分人先富起来的承诺的应有之意。但是我们认为,在实现“先富带后富”的社会公平的过程中,让银行这一赢利性机构,借助其垄断性经营模式来推行国家政策,是不公平的。所增加的利息收入并不是作为实现社会居住权宏观调控的基金的政府财政收入来源,却是作为企业法人的经营利润出现,令国家宏观调控手段成为个别企业牟利的工具,无疑是得不偿失的。因此我们认为应当废止今日商业银行通过利率杠杆“替天行道”式的调控手段,变利率手段为通过银行信贷环节专户代征进入国库专款专用的“二套以上住宅累进消费税”。以所得税款专项补贴地方廉租房、经济适用房等公共产品性住宅的建设与维护,扩大保障性居住权的受益面。

  

  三、结语

  

  居住权的普遍实现,作为党和国家确定的改善民生大政方针的基本环节之一,无疑是系统而复杂的社会工程。从法律的角度看,它无疑是必须通过从宪法、民法、经济法、社会保障法等复合法律部门分工合作才能实现的政策目标。在这一法律系统中,物权法又因为其直接涉及居住权赖以存在的物质基础的法律保障方式,而成为这一法律系统的基础。

  因此不应止于物权法对微观意义上的居住权—这一施小惠之举—的取舍探讨,而是应当在“土地国有—全民所有”这一基本物权制度的前提下,放眼我国物权法较之土地私有制国家的物权制度,在实现社会宏观居住权的广泛、公平、有效方面的优越性与能动性。决不应将“土地国有—全民所有”仅仅作为物权法“讨好”意识形态以获得“顺产”的幌子,更不能将它与我国经济的可持续发展对立起来。而是应承认物权法对确立住宅用地使用权主体形式的公共产品、公产属性方面的规划功能,从而令国有土地资源承载的居住利益,更为有效的扩散到广大城镇居民身上一一这决不是“国有资产流失”[5],而正是其价值的真正实现。

  

  【作者简介】

  张力,单位为西南政法大学。

  

  【注释】

  [1]如是认识的脉络大概是,中国自移植大陆法系国家法律以来,就没有采用人役权制度,更无需说居住权了。《物权法草案》中在第十六章用十一个法条专章设立了居住权,而这种单独移植的立法体例要融入我国物权法体系十分困难。尽管居住权与用益权、使用权存在千丝万缕的关系,但并不意味着脱离人役权、地役权的结构划分的土壤,居住权就难以生存。每个国家立法都应当有自己国家的特色,特别是物权法。

  [2]如是认识的脉络大概还包括,居住权难以假借寥寥数个条文就架构一个详尽完善的规范体系,我国的物权法没有必要用很大的篇幅详细规定一项适用空间狭小,人们对之冷漠的制度。物权法不是社会保障法,更何况这些“需要”在现有的制度规范内可以得到满足,因而,从社会整体利益考虑,规定居住权无疑成本过大。居住权的功能可以为其他既有的制度所完成,而且其本身也并不是实现这些功能的最佳制度选择。

  [3]为了落实上述宗旨,笼统的公用物法律关系体现被分化为两层不同的含义:一为所有权关系,公用物所有权本来具备民法上所有权的全部权能,只是基于公产处于所有权社会化的前沿,各项权能都受到较私产所有权更为突出的公共目的限制;其二为构成这一限制的公共使用的使命,公用物所有权承担了一项供公众直接使用的义务,国家担负维持这一义务的管理职责。参见王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社1988年版,第302-303页。

  [4]中国的房地产市场起源于原计划经济体制下的无偿分配住房向住宅商品化的改革,即其发展基础是住宅商品化。实践中,商品房交易包括商品房的买卖、赠与、租赁、抵押等。中国的商品房交易历经试点、非理性炒作与全面调控,至今仍存在投资过热、房价畸高、空置率偏高、欺诈现象多发、房市秩序混乱等种种问题未能得到有效解决,影响了我国商品房市场健康稳定发展。同时政府监管存在着缺位、越位、错位等问题,甚至行政权力进入房市借助商品房交易寻租,这对商品房交易秩序规范较为不利,也增强了房市的投机性。房市如果以自住为主,需求有限,房价不会盲目上升;但如以投机为主,需求便是无限的,房价会大幅上升。如温州、宁波等地的“炒房团”以商品房交易之形,行规避法律之实,不仅加剧区域经济风险,更造成哄抬房价、降低商品房自住率、低收入者无房可买等一系列消极后果。目前全国70个大中城市大部分存在商品房自住率低的现象,其中深圳仅为40% ,温州市区新近交付在2年左右的楼盘平均自住率为55%,最低仅为36%

  [5]笔者以为,我国物权法在这一问题上是存在重大不足的。我国物权法在有关国有资产的保护性规则中重申了国家所有权神圣不可侵犯的宪法性原则,在禁止“任何单位和个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏”的基础上(第56条),还规定了国有财产监督、管理部门对国有财产“保值增值义务”,以及在国企改制等过程中种种导致“国有财产损失”的违法行为的法律责任(第57条)。但笔者以为,在上述条文中不仅无法找到公产制度的存在证据,反倒是法律以保障国有财产归属安全及账面价值为首要任务,不断从经营角度,拔高管理者保值增值义务,强化国家所有权的收益权能,从而为国家财产对公民利用的营利性收益(收费)制造法律依据。这其实是在规定国家公产所有权的对立形态—国家私产所有权—与私人所有权在技术上有最大近似性,适用市场化私法规则的权利形式。同时物权保护性规定部分也未规定任何国有财产管理者扩大国家所有权收益权能,阻隔公众利用的行为是对国家所有权的侵害。照其条文理解,反倒是这类侵害为人民所用的行为因为使国有财产保了值,增了值(对公众开放、无偿使用国有资产却几乎都会导致国有资产贬值,或至少由于收不上费而增不了值,如提到的收费公路),而成为物权法允许甚至“鼓励”的对象—这将是何其荒谬。

  

  【参考文献】

  {1}[占罗马]优士丁尼.徐国栋译.法学阶梯[M].中国政法大学出版社,1999.232.

  {2}[日]山田晟.德国法律用语辞典[M].大学书林出版社,1991.742.

  {3}陈信勇,蓝邓骏.居住权的源流及其立法的理性思考[J].西北政法学院学报,2003,(3).

  {4}乔新生.住房不是公共产品[N].中国经济时报,2006-05-16.

  {5}高富平.物权法原论·中[M].中国法制出版社,2001.664.

  {6}陈晓舒北京保障房缩小覆盖[J]中国新闻周刊,2007,(42).

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文章来源:《河北法学》2010年第6期

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