张力:宪法性居住权在我国的民法实现途径

——面向土地的“公产”取向
选择字号:   本文共阅读 547 次 更新时间:2011-12-12 22:21:47

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张力  

  那在罗马家庭模式早已为转司亲情联络的现代家庭模式取代,国家接纳了决大多数家庭承担的保障功能的福利国家时代,则由国家继承那过去由家庭对家庭成员承担的。今日对国家成员的居住权保障义务,似乎也不过是罗马居住权逻辑的放大适用与今日形式罢了。从这个意义上讲,如果国家成为居住利益的最终权利来源—土地的所有权人(因为房屋必须立于土地之上),则居住权制度产生的历史环境的存在,在我国当代社会中就不能被断然否定了。那种严格限制居住权制度于私法与微观领域,而对其制度精神在制度诞生的家族本位时代,早已变为今日福利国家时代不予考虑的态度就实在是不足取了。故宪法性居住权其实与微观的私法意义的居住权一脉相传,同样可以在物权法中找到自身的依据与实现方法。

  当然,这并不通过物权法草案中曾规定的,以家庭与房屋所有权人个人为主要义务主体的,微观居住权条文来实现,而须将义务人转向有中国特色的社会主义福利国家时代,居住利益的主要保障来源,也是城镇住宅土地的唯一所有权人—国家。

  2.土地使用权商品化与城镇居民取得土地使用权的经济壁垒

  再回到宪法性居住权在实现中面临的主要问题之-一—经济壁垒—其形成有这么几个因素参与:首先,国有土地在名义上可落实为“全民所有”,但作为城镇居民作为个体却实际无法直接从政府手中取得任何形式的土地使用权。计划用于居民住房的土地使用权,都已经在政府规定的开发商的手上。前不久,在高房价的压力下,北京、上海、南京等地纷纷出现了个人集资建房的民间组织。当他们想按现在通行的办法竞购土地时,均不同程度的遭到被各地的房管、土地等相关政府部门所冷遇、拒绝和封杀;其次,国有土地经过开发商这么一手的包办,“房”和“地”就连在了一起,实行“捆绑销售”(其实,只要是统一按照城市和小区发展的大小规划进行开发,这两者是完全可以分开的。“地租”归地租,房价归房价。成本和费用越透明,房地产市场就越健康。一些发达国家成熟的房地产市场就是这样做的)。第三,正是房地产的捆绑销售,使本来具有“抽象土地产权”的公民,在自己应该享有的居住权利的国有土地被开发商和和地方政府倒卖时,也还以为“房价高是市场供不应求的结果”而被蒙蔽。高房价正是在“市场经济”的幌子下侵吞公民基本居住权的直接体现。

  总之,中国当代固有城镇居民及城市化过程中的新人城镇居民,其居住利益的实现都有赖于不同程度的对国有土地的他主利用。而这一他主利用形式在房地产市场化以后,已由“国家—居住人”间直接、无偿、无期利用关系,变为“国家—房地产开发商—最终业主”之间的土地使用权有偿有期利用关系。国家对房地产用地征收的高额土地使用权出让金,已经在事实上成为对城镇国有土地有身份依附关系(因为在现阶段,城镇居民购买农村集体土地上房屋—小产权房—是被禁止的,将无法得到有效的物权保障)的城镇居民,实现其居住权(无论是房屋所有权意义上的自主居住还是他主居住)的重要经济壁垒。这一经济壁垒已经超越了我国经济发展水平,居民平均收入承受能力,成为我国改善民生、推进城市化的现实障碍。

  城镇居民普遍遭遇居住权困境,与当代国家保障公共产品有效供给的福利观念的衰弱有直接关系。这些年我国之所以在住房、教育、医疗等领域积累了许多问题,原因就在于决策部门没有从动态的角度重新定义“公共产品”,放弃了自己在宪法和法律上应当承担的责任。如果没有意识到现代市场经济社会,政府在住房、教育、医疗等领域应该承担的义务,没有通过科学的法律制度设计,督促政府履行自己的义务,中国的市场经济将变成弱肉强食的野蛮的市场经济。当前个别开发商不可一世的言行正在说明这一点。

  对此,作为对土地利用与房屋流转确定有基本原则与规范的物权法显然不应坐视不理,而仅仅止于对微观意义上的居住权制度的废黜。但是在物权法已经实施的今天,又如何从物权法中找到得制约上述经济壁垒,在一定程度上保障公民宪法性居住权的制度依据?

  (三)以《物权法》实现宪法性居住权的可行性:以土地“全民所有—为全民所用”的“公产”取向

  这种论断可以通过对《物权法》相关条文的解读而得到。《物权法》第45条规定“法律规定属于国家所有的财产,属于国家所有即全民所有。国有财产由国务院代表国家行使所有权;法律另有规定的,依照其规定”。第47条“城市的土地,属于国家所有。法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地,属于国家所有。”在我们看来,城镇土地“国家所有即全民所有”决不仅仅为使物权法获得顺利通过,防止再生类似贡献田事件的表达忠诚度的“政治宣言”,而更有法律意义。

  1.公产与私产的区分

  物权法的基本功能之一,是依据财产的物理与社会属性,在“公产”与“私产”之间保持必要的界限(当然这也是公法的功能)。例如“基础设施”是一国社会生产与人民生活共同需要、共同使用的基础性财产,在经济学上常将其归入“公共产品”的范畴,而在法律上其对应的概念是“公产”(公用物)。在承认物权法中的公用物存在的国家,如法国、意大利、日本等国,在其民法典或有关特别物权法中,“公用物”既包括直接为一般社会公众使用的物,如河湖、海滨、矿藏等自然资源,又包括道路、桥梁、机场、码头、公园、风景区、图书馆等人造公用基础设施。作为物质纽带,公产将分散的公民个人联络为团结的“人民”,从而具有显著的区别一般交易性财产的公共属性,进而在物权法上被要求与市场化属性保持距离,如不适用法律行为取得方式,不能时效取得,等等{5}。与公产相对的则为私产,私产是强调私法流转、利用特性的财产,而非归私人所有的财产,如一般生活资料与生产资料等。公产与私产的区分标准是市场化程度,反过来说,就是因为某物承担的公共利益的大小,而决定其可进入市场的程度[3]。

  在公共财政日益增长的今天,如何更好的满足民生需要已成为今后一段时期党和政府的中心工作之一。而满足民生需要的基本条件就是政府对“公共产品”的充足供给。易言之,相对于投资国家私产,特别是竞争性国有企业,有限的税收财政应优先满足具有更直接的福利性质的公用物营建、公共产品提供。只有建造当时财政税收负担能力确实与社会对公用物需求水平间存在差距,才应引入市场化手段起到补充的作用。对此笔者认为应当纳入听证体制:既然公用事业收费幅度可以听证,那么对公用物的建造与维持是由财政负担而平等保障一切公民的宪法性使用权,还是委托给市场而赋予与公民经济能力成正比的民事使用权,就是一个更根本的问题,更应听证。随着财政税收规模的扩张,社会公众享有的福利水平应同比提高,因BOT及类似方式而在相应公共产品用益关系中退出的福利机制也应逐渐恢复介入,替代个别使用关系中使用人与经营者间的民事交易关系。在经营年限内公用物对社会公众的收费水平应逐年递减,形成的与经营者预期利润的差额应由国家财政以逐年递增的方式补贴。于是接下来一个前提性的工作就是对符合我国国情的“公共产品”的内涵与外延进行公平与有效的界定。从法律的角度看就是要将符合国家大政方针与民生基本需要的公共产品的范畴以法律的形式加以固定。在这一过程中,担负保证“物尽其用”功能的物权法当然是确定“公共产品”在我国的法律内涵与外延的重要大法。落实到实现民众居住利益—这一无须讨论的前提性民生要素—方面,就是要求物权法在面对一系列事关居住利益实现的基础性物质要素时,准确而坚决的于其中识别出公共产品的范畴,划分出公产与私产的界限。

  2.住宅用地使用权—“商品”与“准公产”的角力

  必须承认,住宅本身多非公产,但从房随地走的原则看,住宅所有权的法律属性还必须配合其所在土地权利的法律属性才能正确定性。

  从法律上看,土地其实是所有权与使用权两个法权层次上的客体。城镇土地所有权只能由国家取得,其他任何主体不能以任何方式取得国有土地所有权,故当将国家土地所有权作为财产看待时它显然是公产,且这与土地的“全民所有”在形式上也十分协调。

  但事实是,土地资源在当代我国普遍观念中早已不是公产与公共产品。各地“以地生财”、“盘活土地资本”等等口号与实际做法,早已将“土地”作为“商品”看待。而这里的土地资本或商品,正是针对这形成居民与国家就土地形成身份依附的“城镇建设用地使用权”而言的。更令人遗憾的是,在制定城镇住房体制改革政策之初,我国基本参照的体系是私有制下的发达市场经济国家,忽略了不同社会制度导向和功能的根本区别,忽略了我国城镇土地国有化以后居民的人身依附性;忽略了其一直承诺的土地公有制在利益扩散方面理应体现的优越性;忽略了对其他社会主义国家的住房市场的比较和借鉴;甚至还公然否认了土地使用权的商品化程度与城镇高房价间的正相关。

  这样一来,在急于从“福利分房”巨大负担中摆脱的大背景下,“唯市场论”使社会主义公民的基本居住权利实现从“负责任政府的基本义务”,被妖魔化为所谓“大锅饭时代的幻想”,作为一种所谓体制的弊端、改革的对象,被革除了。住宅土地使用权的民间取得机制由计划时代的公共保障、禁止流通的公产模式,一下子跳到竞价取得,放开流转的另一个极端—居住用地的“公共产品”地位被一概否认了。在居民住房问题上从“责任政府”到“市场政府”,还仅仅是权力变异的第一步。在后来的住房市场体系的实际操作中,“市场万能论”的喧噪,又使成熟住房市场下必须的严密规制和不可缺失的保障化为乌有。这种从一个极端到另一个极端的社会房地产利益分享体制改革方式,就是在当年大搞休克疗法,宣称“要在500天内建成资本主义”的俄罗斯也不曾出现过。

  结果就是,虽然建设用地依据其用途被分为工业、商业、住宅、军事、运输等等用途,但居住用地在正常情况下无法取得与军事等用途土地一样的法律地位—公产。这样,住宅用地使用权也就无法通过土地使用权在作为公产时的取得方式—划拨—取得。实践中,除了极少量经济适用房、廉租房所在土地的使用权还可通过划拨取得外,处于主体地位的商品房都只能存在于房地产开发商通过拍卖获取的,出让土地使用权的基础上。

  我们认为,与断然的公共用地(如军事用地),及与断然的私产性用地(如企业用地,公共企业另当别论)相比,居住用地是界于私产与公产之间,而倾向公产的过渡形态—它既可因承担纯社会保障目的,承载供弱势群体廉租居住的公有住房,而更倾向于公产,但也可能为满足富有阶层的奢侈需求,承载其毫宅、别墅、会所而倾向私产。但其主要的用途形态,却是在排除了上述贫富两个极端以后的中间形式—城镇中间收入阶层的普通商品住宅用地。按照我国居民收入发展战略,缩小两头,发展中间,既变社会收入分配的“金字塔结构”,为以中产阶级为主力的“纺锤型结构”,将是未来一个时期改善民生的重点工作。而作为民生之立足之地的住宅用地,显然应该是与这一工程同其方向与步骤的公共性举措。具体而言,就是承认处于主流形态的中间水平住宅用地,同样是体现基本民众公共需要,而与土地使用权商品化程度存在明显反相关的,具有公共利益属性的用地形式,或者我们称其为“准公产”(所谓准,是它不能排除所承载的房屋有进入市场流转盈利的可能)。

  由此,我们也要反对当前对居住权财政保障范围的缩小化认识。例如有不少职能部门认为居住权领域的公共产品应局限在廉租房、经济适用房等小范围内。例如北京市在2007年大大提高了申购经济适用房的准入门槛,从而扩大了其政策保障范围人群,与有能力购买商品房人群之间的过渡人群(又叫“夹心饼干”)的范围{6}。

  我们进而认为,在物权法这一根本大法再次明文宣布,国有土地与土地全民所有的对应关系的情况下,这一宣誓尤其不能作为没有实际法律含义的“装点”,而必须针对实际问题,解决实际问题。就居住权实现领域而言,就是必须为破除居住权实现的主要经济壁垒—高昂的地价,发挥切实的规制功能。易言之,虽然物权法的最后文本并没有明确规定“公产”与“私产”的区分标准,但国有资产的全民所有属性,只能从最为应当摆脱市场属性的公益性财产领域开始伸张。住宅用地使用权,无疑正是当代需要摆脱市场化困扰,以消除其带来的对改善民生的经济壁垒作用的,典型社会资源之一。这样,才符合党中央在十七大报告中提出的,将改善民生作为今后一段时期工作重点的工作方针。

  (四)居民宪法性居住权的保障措施

  1.将住宅用地重新纳入非商业用地,以划拨方式取得为原则,出让取得为例外

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文章来源:《河北法学》2010年第6期

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