江平:中国法治面临的困境与突破——对中国法制建设几个问题的思考

选择字号:   本文共阅读 5211 次 更新时间:2011-12-08 17:55:56

进入专题: 法治   法制建设  

江平 (进入专栏)  

  

   市场自由、市场秩序和法制建设的缺位

  

   在我看来,自由和秩序是中国法制建设的一个永恒主题。为什么这么说呢?因为我们知道,无论对于一个社会,或者是对于一个市场来说,法制建设的目标就是要解决自由和秩序的问题。

   自由是一个社会发展的动力,同样如果我们的市场经济没有自由的话,就失去前进的动力。记得我第一次到德国去,了解到德国有一个《反卡特尔法》(《反垄断法》),当时觉得很奇怪,因为马列主义教给我一个很重要的理论,帝国主义是垄断的资本主义。那么帝国主义怎么不保护垄断,还要反垄断呢?我就问德国同行,他们说,道理很简单,西方的市场经济,核心的动力就是自由竞争,如果没有竞争,就没有前进的动力,所以无论是国家垄断也好,私人垄断也好,只要违背自由竞争的原则,一律都要反对。我们提倡的最重要的规律,就是竞争自由,这是最根本的原则。

   秩序则是一个关乎安全的问题。我们生活的社会,如果人身没有安全保障,市场没有安全保障,那就意味着脱离了法制建设的根本目标。因此我觉得,市场经济的法制建设就是两个保障,一个是保障自由,一个是保障秩序。这应该是很重要的两个准则。

   从我国的状况来看,应该说我们在市场自由和市场秩序建设方面,均存在欠缺。这和西方国家不太一样。西方国家的市场经济建基于亚当·斯密的自由经济学,经历了成熟的自由竞争的历程,所以当后来经济危机来临的时候,人们发现自由过度了,于是出现了凯恩斯主义,出现了国家调控市场的手段。但是中国的市场经济是从计划经济转过来的,原是自由缺乏,也可以说,我们的市场一开始就面临着双重缺乏:第一种缺乏就是,没有西方那种发达的成熟的市场自由,或者说我们更多体现的是一种原始积累中的暴发户式的自由;另外一种缺乏就是,我们的市场并不是全面开放的,很多交易活动还处在国家严格控制下。在美国经济危机出现的时候,中国人有点沾沾自喜,认为我们之所以避免了金融危机,是因为幸亏我们没有搞金融衍生产品交易。其实,如果我们要是按照成熟的市场经济标准来衡量的话,我们还是一个很不发达的市场经济,如期货、期权,及我们刚刚起步的股指期货,都是在国家严格控制下的市场交易。所以有人说中国的市场经济,大概也只是一个电动自行车时代的市场经济,或者是刚刚发展为小汽车时代的市场经济,我们还没有进人比较发达的市场经济。从这个意义上来说,我们在保障市场自由方面存在很大的欠缺。

   但是相比之下,我们在市场秩序建设方面欠缺更多。可以说,我们国家在相当一段长时间之内,注意到了市场自由方面的立法,但是某种程度上忽略了市场秩序方面的立法。我们现在包括合同法、公司法、票据法、海商法等在内的一些法律,在市场秩序方面的立法还比较欠缺。市场秩序的欠缺突出表现在信用欠缺方面。最近很多媒体刊登了中国18家在美国上市的公司被停牌或者摘牌的丑闻,[1]表明我们的企业中存在的虚假现象和诚信问题,已经到了非常严重的地步。我记得当时谈到企业上市,都用包装这个词。所谓包装上市,就是把企业本来亏损的部分篡改成盈利,这明显是一种欺骗的行为。我们在美国上市的部分企业,更是下大力气在包装上市上,甚至连美国的会计公司都感觉很为难,如果不给中国公司包装上市,那就没有市场,如果要有自己的市场,就必须冒违反商业道德的风险。所以这是一个很严重的问题。可以说,做假账在中国的企业界是一个很普遍的现象。难怪朱铭基同志为国家会计学院题写的校训是“不做假账”,当时人们都觉得很惊讶。以此直截了当的白活“不做假账”作为国家会计学院的校训,恰恰说明我们在这个问题上存在非常严重的问题。

   企业失信在其他方面也表现出来,如伪劣产品、欺诈行为横行,在中国市场上成为一个司空见惯的现象。中国的经济发展速度在世界上数一数二,但是中国的市场秩序的表现在世界很靠后。中国市场经济混乱的情况给中国丢了很大的脸,包括上文说到的18家上市公司在美国被停牌和摘牌,中国的商品在世界上的信誉蒙受损失。现在当然好一些了,但是这些问题依然很严重,函待解决。

   在这个意义上说,我们的法制建设所要解决的目标,一个是给市场充分的自由,一个是给市场安稳的秩序。如果这两个目标没有做到,就表明我们的法制建设,离我们所要实现的目标还有很大的距离。

   毋庸置疑,自由和秩序是一个矛盾的两面。如果我们过分强调自由,没有秩序,那就会缺乏安稳的保障;反过来如果我们过分强调了秩序,忽略了自由,也会形成一个有了秩序,但是没有自由,没有动力,没有活力的局面。在自由和秩序这一对矛盾里面,应该说自由主要是通过私法来保障的。

   我们知道,法律上分成公法和私法两个方面,虽然现在有些人认为公法和私法界限已经相对弱化了,但是基本的划分仍然存在。私法讲的是私法自治,在私法领域,应该由当事人自己来作主,决定自己的权利如何行使。而市场秩序就涉及到公法的范畴了,公法的范畴就含有管理和强制的概念。举例来说,我们国家刚开始起草的《信托法》包含了私法的内容,也包含了公法的内容,也就是说钊言托法》草稿不仅包括了信托各个方面的权利和义务,信托财产的地位,还要包括信托公司怎么成立,信托业怎么管理,信托的风险怎么回避等问题。可是后来我们在制订过程中发现,作为私法的《信托法》比较好写,但是涉及到信托业的管理的公法就比较复杂。所以当初帮助我们制定召言托法》的日本专家,主张应该将《信托法》中的私法和公法分开写。我们不得不接受日本专家的建议。最后,《信托法》起草的时候,由于信托的公法拿不出来,所以我们出台了纯私法性质的《信托法》。但是问题也出来了,不久前在一次信托业研讨会上,大家深深感到,信托产业光有私法还不行,虽然有国务院的一些命令、一些规定,但是没有公法,就没有办法保障信托业安全的实施。所以从这点来说,立法的时候很重要的是一个配套。我们立了《信托法》,但是我们没有《信托业法》,也没有《税法》。信托业怎么上税?没有规定,也没有规定国家设立信托公司的要求,信托公司设立有哪些条件?它的保证金在运转的过程中怎么能够保证安全?这些都没有。

   应该说,一个国家从侧重市场自由到市场自由与秩序并重这个局面的形成,要经历三个阶段。最早的阶段主要是通过《民法》保障市场的自由,但是同时也捎带讲讲市场秩序的问题。随便举买卖关系为例。过去的时候也有欺诈,但是最早的时候,对待欺诈的办法是采取一个原则,就是让买者小合,谁买东西谁要小心,如果认为对方欺骗你,是因为你不了解买卖的规则。但是后来逐渐发现这个规则不对了,不能仅仅要求买者小合,还需要追究卖者的欺诈行为,所以规定了对于欺诈的一些措施。德国《民法典》里面有个帝王条款,比如诚信就是《合同法》里面的帝王条款,买卖双方订合同,首先要根据诚信原则,不诚信怎么行?这些应该基本上是在民事规范里面解决的。

   第二个阶段,解决在《商法》里面出现的新问题。我们拿最典型的《证券法》为例,《证券法》是解决商事规则里面最重要的法律。但是我们把《证券法》写在商法里面,而台湾地区的法律,把它列在行政规范里面,这是一个公法范畴。因为在《证券法》里面,不仅要保证证券交易双方的自由,而且还要解决交易过程中的欺诈行为,防止交易过程中的欺诈。我们后来的商法里面,很多采用了这样的办法来解决。

   最后一个阶段,应该说是经济法的体系出现了。以美国为例,美国1890年通过了《榭尔曼法》,该法就是以反垄断著称,本来两个企业合并是企业自己的事情,但是现在就不行了,如果两家很大的企业相互兼并,就会损害别人,因为侵吞了过多的市场份额,会把别人的市场挤掉。所以在这一点上,法律要做特殊的规定。这就是我们常常说的,作为经济法出现的《反垄断法》、《反不正当竞争法》、《反倾销法》,还包括《反欺诈》等等这样的法律。

   虽然这三个阶段之间并不是截然不同的划分,但是我们可以看出它们之间有一些内在的联系,说明法律越来越重视对市场秩序的保护,从原来将对于秩序的保护作为《民法》里面一个小部分,到后来商法里面把秩序作为很重要的部分,乃至于到最后在经济法里面把秩序作为最核心的东西提出来,甚至国外把《反垄断法》看作经济领域中的宪法,就是这个道理。

  

   警惕国家权力过度干预市场

  

   国家权力干预市场,应该说在当今世界不是什么新鲜的问题,不论是社会主义国家,还是西方国家,都要采取国家权力来干预市场。我想这邑是我们现在对于市场所采取的一个很重要的方针。

   建立社会主义市场经济,在当前来说是一个最大公约数,这是经济学界不论左派、右派,保守的、开放的,人人都可以接受的目标。但是具体怎么理解社会主义市场经济,就存在分歧。当年香港有一家大企业在大陆设立了一个奖,奖励老一代经济学人中对中国经济发展有突出贡献的人。最后评出四位,今天还健在的一位是刘国光,一位是吴敬琏。吴敬琏对我说,在人民大会堂颁发奖金的时候,两个人说话的着重点不一样。刘国光认为既然讲社会主义市场经济,特点就是国家调控,过去削弱了国家调控,是没有按照市场经济的正确方针办事。而吴敬琏的讲话恰好相反,着重点在市场经济,认为国家干预太多了这两位学人的分歧非常有代表性,他俩的分歧也让我们考,在解决国家和市场关系方面,国家究竟起多大的用?在多大范围里起到作用?这应该是需要讨论的非常要的问题。

   市场自由,更多的是从市场准人、资源分配方面来考虑,那么,国家在这些方面不应该过多干预,国家不能过多介入到资源分配、市场准人。今年6月23日出版的《法制日报》刊载了一则消息,整个标题非常醒目,《浙江国有资本全面进军农贸市场》。我看了这个消息很吃惊,多年来已经很少看到这样的消息了。浙江的传统是私营经济比较发达,而现在浙江国有资本要全面进军农贸市场,其理由就是现在农贸市场太混乱,农贸市场里面私有企业占的比重太大,欺诈现象、虚假伪劣产品较多,甚至有毒的一些农产品都进人市场了,所以政府认为体制不顺,产权太复杂。但是在改革开放初期,我们恰恰强调应该在农产品市场、小商品市场给予私营企业更大的自由啊!怎么现在变成国有资本要全面掌握这个市场了呢?所以我很担心,我们现在是不是又出现了重新回到计划经济的苗头如果再拿今年南方很多省份缺电的例子来说,更可感觉到这个问题的严重性。我们现在很多地方企业出现了开三停一,甚至每周停工两天的现象。那么怎么解除电荒难题呢?又看到报纸上登了一条消息,说现在为解决电荒,发改委对设立火电厂的请求加快审批。这个问题我也感触很深,等到已经缺电很严重的时候,我们发改委加快审批了,等我们加快审批的火电厂建成的时候,可能电能又富余了。我们在计划经济时代出现过的一些现象,却在今天的市场经济时代愈演愈烈。完全靠审批来解决发电问题,这不是按照市场经济规律办事。我们常常讲,一个发电厂能否上马建设,在国家发改委也就是由一个处、一个局来审批。一个省缺电需要盖发电厂,这个省自己不能决定,还要经过发改委的一个处级单位来批准,不批准就不能建。由一个处级干部用计划经济时代的方式来审批一些项目,它所造成的恶果是非常明显的。所以从这点来说,我们的市场自由,现在面临着更大的倒退,原因是国家加强了审批,又恢复了某些项目的审批制度。

其实,我们国家原先在颁布《行政许可法》的时候,有个很好的愿望,即市场经济能够解决的问题,尽量由市场自己去解决,市场自己不能解决的,尽量由社会组织去解决,只有市场不能解决,社会组织也不好解决的问题,才由国家来审批。所以在这三个序列中,国家审批是放在第三位,对市场不好解决,社会也不好解决的难题,才动用国家的力量。而现在,国家审批的力量越来越大。(点击此处阅读下一页)

进入 江平 的专栏     进入专题: 法治   法制建设  

本文责编:川先生
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 理论法学
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/47878.html
文章来源:《探索与争鸣》2011年第8期

290 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2018 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号 京公网安备11010602120014号.
易康网