毕洪海:立宪民主的守护者

选择字号:   本文共阅读 915 次 更新时间:2011-12-05 14:39:11

进入专题: 民主国家的法官   阿哈龙.巴拉克  

毕洪海  

  

  这部《民主国家的法官》,作者是以色列前最高法院院长阿哈龙.巴拉克。关于法官或最高法院在民主国家中的角色,巴拉克的思考是逐渐发展和成熟的,他曾经以类似主题发表过多篇论文和演讲,[1]本书即是他2002年在《哈佛法律评论》上所刊之文的扩展,[2]系巴拉克司法经验和理论的系统总结。虽然他没有在此书中提出更进一步的主张,但仍然是他最重要的著作。他的观点简明但不简单:民主国家的法官除了解决纠纷,还肩负着弥合法律与社会的差距、保卫宪法和民主的职责。在此基础上,他就实现这些司法职责的手段、司法与立法和行政部门的关系提出了自己的主张。就前者而言,恐怕少有人能够抽象地加以反驳;然而在具体的制度和方法上,他的观点引发了非常大的争论,包括司法裁量、目的解释、诉讼资格、政治问题原则、比较法在司法判决中的适用;等等。

  巴拉克是以色列宪法革命的积极推动者,被称作以色列的“约翰.马歇尔”(John Marshall),以色列最高法院因为他的法律意见而取得了违宪审查权。他的司法哲学通过最高法院的判决,影响到了国家和社会生活的各个方面。巴拉克任内的最高法院是以色列自由主义司法哲学的巅峰,堪与美国的沃伦法院时期相提并论,被英国的沃尔夫勋爵誉为世界上最好的最高法院之一。[3]理查德.波斯纳调侃说,如果有诺贝尔法学奖,他一定是名列前茅的候选人。[4]与此同时,巴拉克领导下的最高法院的超级能动主义(Judicial Hyper-activism)遭到了来自右翼政治力量、宗教团体和保守主义法官的激烈批评,陷入了政治风暴的中心。以色列最高法院被称作世界上最反民主的法院,是最危险的部门;巴拉克本人则被称作世界上最能动的法官之一。[5]

  正因如此,《民主国家的法官》至少可以有三种不同的解读:第一是宣言书,巴拉克系统地阐述了自己的司法哲学,告诉读者他一直以来关于法官作用的思考;第二是教科书,巴拉克阐释了基于以色列经验的自由主义司法哲学,并且告诉读者他认为该怎么去做;第三是自辩书,法官在进行审判的时候也是在接受审判,该书也是巴拉克在面临批评、质疑时扪心自问自己是否一个好法官所交出的答辩状。就此,我们必须进入到这本书背后的故事,才能更好地理解这里的说教、阐释和申辩。[6]

  

  一、以色列的宪法革命

  

  当人们还在争论以色列有没有宪法的时候,以色列最高法院已经推动建立了违宪审查制度,取得了宣布议会立法无效的权力。所以问题的关键不是以色列有没有宪法,而是有什么样的宪法。就现代国家和政权建设而言,国际社会的共识是,一个真正的立宪民主国家必须存在保护最低限度基本人权的宪法或人权法案,同时具备有效的违宪审查机制。倘若只有关于国家机构的规定,这样的宪法就是部分而非完整的宪法,这样的国家机构就是“没有灵魂的机构”。[7]自1948年建国直到1992年,以色列一直都没有正式的权利法案。1992年3月,以色列议会(Knesset)通过了两部基本法:《人的尊严与自由基本法》(Basic Law: Human Dignity and Liberty)和《职业自由基本法》(Basic Law: Freedom of Occupation)。这两部基本法一经颁布,巴拉克就撰文指出,这标志着以色列发生了一场“宪法革命”。[8]甚至有消息称,这两部法律的很多内容实际上是由巴拉克亲自捉刀的。[9]不过在当时,大部分人都没有意识到两部这基本法的宪法意义,完全是一场“静悄悄的革命”。[10]后来的事实证明,以色列宪法革命的真正推动者并非议会,而是最高法院。[11]

  

  (一)失去的承诺与妥协

  以色列的制宪问题自建国之初就提上了议事日程,但由于各种原因,错过了这一制宪时刻。1947年11月29日联合国大会通过的第181号决议规定:两个国家应在结束委任统治之后选举制宪大会,通过宪法。1948年5月14日以色列的建国宣言,也明确要在1948年10月1日前通过宪法。但以色列建国第二天就爆发了第一次中东战争,制宪的步骤也因此被打断。

  除了国家安全和周边环境这一现实因素,以色列错失“制宪时刻”更多是因为内部分歧,最主要的是以色列领导人、时任总理大卫.本-古里安(David Ben-Gurion)和宗教派别的反对。本-古里安认为,宪法观念是在前几个世纪中形成的,其所依据的经济和社会背景已经不存在了。鉴于当时所处的环境,以色列需要的不是权利法案,而是义务法案。[12]当时的国家领导人不太可能接受一部以限制政府权力和保障人权为目的的宪法,这样的宪法与以色列建国者们所秉持的社会主义信念也难以合拍。而宗教派别将犹太人的律法(塔木德)视作最高法律,不太可能接受一部世俗的宪法,特别是对于宗教自由的问题极为敏感;同时以色列是全世界犹太人的国家,当时几百万犹太人散布在世界各地,只有少数在以色列,因此以色列没有权利通过一部宪法约束尚未到来的这些人。由于很难就这些层面达成一致,关于宪法的讨论只会加剧宗教和世俗团体之间的文化战争,所以在直接制宪无望的情况下,以色列第一届议会于1950年6月13日达成妥协,通过了“哈里里决议”(Harari Resolution):“第一届议会责成宪法、法律和司法委员会准备以色列宪法草案。该宪法由单独的章组成,每一章都是独立的基本法。在委员会完成其工作之后,这些基本法将提交给议会,合起来就成为以色列的宪法。”1958年第三届议会通过了第一部《议会基本法》,到目前为止共有11部基本法。[13]

  1992年两部人权法的通过也是妥协的产物。[14]除了人的尊严和自由、职业自由之外,一部完整的人权法还应当包括诸如表达自由、宗教自由、平等权、社会文化权利的内容。然而以色列的政治分裂自1970年代末开始加剧,完整的人权法案很难获得各方政治力量的同意。因此最终采取的也是类似于“哈里里决议”的方式,将人权法案拆分为人的尊严与自由、职业自由、言论自由、结社自由四个部分,从反对意见较少的开始,逐一通过。这样才有了1992年的两部人权法。同时,这两部基本法的内容也有诸多向宗教派别让步之处。例如在立法目的方面规定以色列是一个“犹太民主国家”;赋予宗教法庭关于婚姻问题的专属管辖权;删除了国内的迁徙自由、删除了法律面前人人平等的明确规定;等等。[15]这种妥协在1992年之后再也难以形成,所以至少在短期内,很难看到其他人权法案的通过,也不可能形成一部正式的宪法。因此到目前而言,以色列的宪法革命还是一场“未完成的革命”。

  

  (二)基本法“高级法”地位的确立

  以色列的基本法是否具有宪法地位,是否高于普通立法,基本法本身并没有明确的规定。首先,虽然基本法在形式上具有一定的特殊性,但内容总体而言就是普通法律,大部分体现的都是现有的规范。1992年之前制定基本法主要就是一个“剪刀加浆糊”的工作。其次,与普通立法相比,基本法的通过和修改程序总得来说也没有特殊的要求,只需要出席会议者过半数通过即可。以1992年两部基本法为例,《人的尊严与自由基本法》只有32票赞成,21票反对(以色列议会共有120名议员);而《职业自由基本法》则只有23票赞成,0票反对。制定程序与普通立法无异,修改程序也是如此。再次,就规范的层面而言,无论是《司法机关基本法》还是前述两部人权法,都没有明文规定法院可以行使违宪审查权,更不用说宣布议会的立法无效。

  虽然基本法与普通立法在实体和形式上都没有太大的区别,但有一类条款例外:基本法中有少部分条款是刚性的(entrenched),或者说得到了加固。这些刚性条款分为程序和实体两种类型:就程序性的刚性条款而言,相关规定不可通过简单多数加以修改或撤销,而必须得到议会全体议员的过半数同意,即至少120位议员中有61位同意。例如《议会基本法》第四条规定:“议会应当根据选举法,通过全国范围内直接、平等、秘密与比例代表制的普选产生;除非全体议员多数通过,否则本条不得修改。”还有诸如《职业自由基本法》第七条和《政府基本法》都规定只有全体议员的多数决定才能加以修改。就实体性的刚性条款而言,1992年的两部人权法都具有相似的规定:本基本法所规定的权利不得违背,除非根据法律或法律授权颁布的条例,前述法律需要符合以色列的价值、出于适当的目的而且不得超过必要的限度。该模式仿照的是加拿大1982年《权利与自由宪章》,通称为基本法的“限制条款”。根据这一内容,限制基本法所保障的人权需要满足四个条件:(1)由法律或者法律所授权的条例规定;(2)符合以色列作为犹太民主国家的价值;(3)追求的是适当的目标;(4)没有给人权带来过分的限制,即要符合比例原则。

  基本法的“高级法”地位与违宪审查权是以色列最高法院创造出来的,具有司法机关“自我授权”的意味。就此而言,存在两个具有里程碑意义的判例,即1969年“伯格曼诉财政部长案”和1995年“米兹拉希银行诉米格达尔合作村”案。这两起案件体现了1992年之前和之后最高法院解释基本法地位的不同进路,涉及到的分别是《议会基本法》第4条和《职业自由基本法》第4条的刚性条款。

  1969年最高法院的“伯格曼案”判决认定,议会通过的法律不符合《议会基本法》第4条所规定的选举平等原则,不符合修改这一原则所要到达的程序标准,因而是无效的。最高法院给议会指出了两条路:第一条是按照基本法重新颁布相关的法律,在立法三读的各个阶段都要得到全体议员半数的通过;第二条是修改法律以消除不平等的规定。“伯格曼案”意味着以色列开始偏离威斯敏斯特模式(议会主权),[16]司法机关开始直接监督立法机关的行为,标志着以色列进入了一个新的宪法时代。[17]然而在此案中,两个关键的问题都没有明确:第一是基本法是否具有宪法性的约束力,违反基本法的普通立法是否无效。尽管议会声称加固基本法的某些条款,但并没有明确如果议会的行为与这些条款不一致具有什么样的后果。第二个问题是最高法院是否有权审查议会的立法。无论最高法院还是作为政府法律代表的总检察长都没有就此问题进行详细地讨论。[18]尽管在此后最高法院曾以类似理由推翻了议会的若干立法,[19]但仍然没有解决司法机关违宪审查权来源的问题。[20]

  这两个问题的解决有待于最高法院1995年的“米兹拉希案”[21]判决。在该案中,以米兹拉希银行为代表的若干债权人认为,以色列政府取消拖欠他们款项的规定侵犯《人的尊严与自由基本法》所保护的财产权。就实体的结果而言,最高法院一致认为,政府的规定符合基本法第8条“限制条款”的要求。但该案的关键之处在于确立了基本法的高级地位以及最高法院的违宪审查权。巴拉克大法官撰写的多数意见认为,在以色列,议会具有双重身份,也就是两顶帽子,[22]议会一方面以普通立法机关的身份颁布法律,另一方面以制宪会议的身份通过基本法。因而基本法享有超越普通立法的宪法地位,而且只能通过基本法加以修改。具体来说,1950年的第一届议会既是制宪会议,也是立法机关;而第一届议会的全部权力被转移给了第二届以及以后各届的议会。这种解释能够最好地体现以色列的国家意识和立法历史,自通过第一部基本法以来,议会一直在制定和修订基本法,这些基本法被普遍认为是宪法的基本组成部分。所以议会的制宪权是以色列社会制度和法律历史的最佳解释。[23]

  至于司法审查权的来源问题,《司法机关基本法》第15条规定,最高法院可以审理任何基于正义的考虑有必要给予救济而又不属于其他法院管辖的案件。因此最高法院就其管辖范围具有相当大的裁量空间。米兹拉希案的判决认定,以色列基本法的宪法地位本身赋予了司法机关审查与基本法相抵触的法律的权力。世界上绝大多数民主国家的“法律传统”要求有一个外在于议会的机构进行司法审查,这个机构就是法院;同时根据经验评估的结果,法院也是最适合决定具体立法规定是否违反基本法的机构。当然,更进一步的问题在于,司法审查是否属于最高法院的排他性管辖范围,地方法院和治安法院的法官都不得就议会立法的合宪性做出判断,目前来说尚没有一致的看法。[24]

  因而,以色列基本法的宪法地位、最高法院的违宪审查权是通过判例确认的。根据“米兹拉希案”的判决,以色列基本法的宪法地位不再取决于刚性条款的存在,也不论通过基本法的多数到底是多少,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:中国宪政网

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