林来梵:中国宪法学的现状与展望

选择字号:   本文共阅读 787 次 更新时间:2011-12-03 23:03:03

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  一、“中国宪法学”的双义性

  

  “中国宪法学”之谓,在语用学上可能存在双重的含义:第一重是指“在中国的宪法学”,这是一个概称,包含了宪法学内部各种更小的分支学科;另一重则指“中国的宪法学”,又称“宪法教义学”。关于这一点,晚近我国宪法学界已有专论,[1]在此不赘,但简明而言,要理解这个说法,关键是理解“法教义学”这个概念,而一般而言,拉伦兹(Karl Larenz)在《法学方法论》一书中所说的“以在历史当中形成的特定的法秩序为基础及界限”所进行的那种法学研究,指的就是“法教义学”。由此而论,所谓“中国的宪法学”就是以中国宪法这个特定的法秩序(包括文本与制度)作为“基础和界限”,其研究出来的结论也只针对中国。这种学问,说透了也就是中国的“宪法解释学”。

  “中国宪法学”的上述双义性,彼此之间又具有结构性的关系,可用下图说明:(图略)

  从图中可见,“在中国的宪法学”,是一个外延很大的用语,套用宪法学科内部关系结构的框架分析,它同样可以包含“理论宪法学”与“实用宪法学”。其中,前者又主要包括普遍适用于各国意义上的“一般宪法学”(在德国历史上叫“一般国法学”)、以及通常所说的“宪法史学”(宪法制度史和宪法学说史)、“比较宪法学”、“宪法社会学”(即社会科学意义上的宪法学,是从政治学、社会学、心理学等方面对宪法现象进行的研究的广义统称);后者则包括“宪法解释学”(即前述的宪法教义学)和“宪法政策学”(主要研究在现行的框架中如何进行宪法运作及对策的实施)。而所谓的“中国的宪法学”,即包含于“在中国的宪法学”之中,相当于其二级分支学科之一。

  然而值得一提的是,在中国,宪法解释学长期以来受到了不当的鄙薄,直至现在多少还仍然如此。之所以这样,主要是因为许多学者没有把握上述的那种学科内部关系结构,而是从线性的构图出发,将宪法解释学理解成为整个宪法学理论的低级形态,并视之为一种没有理论深度的“末技”。为此就出现了一种吊诡的现象:“一般宪法学”的研究在各国都比较滞后,惟独在中国反而比较活跃——可以说,在这十几二十年来,颇为盛行的往往是那种有意识或无意识地表述得像普遍真理般似的、仿佛“放之四海而皆准”的宪法理论研究。甚至有些研究明明是对某个国家宪法规范的研究,比如对美国宪法原理的研究,但也被泛化为一种普遍性的原理来认知,似乎这种规范原理不仅在美国可以适用,在德国也可以适用,甚至在中国同样可以适用。

  其实,如果离开了中国的宪法规范和制度,“在中国的宪法学”不管怎样发展,都很难说是属于“中国宪法学”的——因为那种宪法学所揭示的规范依据与规范原理,大多可能来自于其他特定国家的宪法,而不是中国内生出来的,即在中国宪法上并没有规范基础。从这一点而言,我认为宪法解释学确实是整个宪法学理论框架中最为重要的部分。而且值得指出的是,真正的宪法解释学也并非那么窳陋,而是一种同样具有高度学理性的学问,尤其是在如何在规范解释上处理纷繁复杂的价值判断,并将各种规范解释加以体系化方面,均需要精深的理论修养以及实践理性的智慧。

  

  二、中国宪法学的时代处境与研究现状

  

  无言赘言,“中国宪法学”、尤其是中国式宪法解释学的发展,在当下基本上乃处于“哺乳期”的成长阶段,其所面临的时代处境则又非常艰辛。如果说改革开放三十年来,随着法治初兴,以及大规模快速立法时代的到来,整个法学学科俨然成为了一种“显学”,那么,其中的宪法学则属于这种“显学”之中的例外,借用黑格尔描述哲学(家)的说法,可以说宪法学也是一种“在绿原上啃枯草的动物”。而且,由于我国现行宪法本身的实效性程度无法满足急剧转型时代各种利益的诉求,宪法学本身也与宪法一道,成为这个时代多种负面情绪的发泄对象,背负了“万千幽怨集于一身”的沉荷。

  不惟如此,在这三十年来,中国宪法学也面临了多重纠结的矛盾。第一个矛盾是文本与现实的矛盾,其实就是宪法的效力性与实效性之间的矛盾。第二个矛盾可谓是“显形宪法”与“隐形宪法”之间的矛盾。毋庸否认,在我国现行宪法文本之外,也存在着一种类似于美国当代主流宪法学家却伯(L.H. Tribe)所说的那种“看不见的宪法”(Invisible Constitution),[2]也就是说,我们的“实在宪法”,是由某种“隐形宪法”与“显形宪法”(即现行宪法文本)一起构成的,并形成了宪法的某种“日偏食结构”,即“显形宪法”反而被“隐形宪法”所遮蔽的现象。问题只是在于,对于那种“隐形宪法”,究竟应该是从现行宪法之外的维度去直接确认它,还是从“显形宪法”的框架内部、从立宪主义的立场去捕捉它。第三个矛盾是一般宪法原理与本土特殊国情之间的矛盾:有些宪法原理是一般性的,比如说保障人权,这在成熟的宪政国家是一个至关重要的宪法价值原理,但在中国本土则时常面临着严峻的叩问:在中国这样一个人口众多、资源极为匮乏的国家,类似于自然权利这种观念,作为在西方文化中发展出来的人类自我授权式的一种原理,是否拥有现实的社会历史条件?第四个矛盾是部分知识精英的宪政理想与大众宪法意识之间的矛盾:前者的宪政理想,往往以西方成熟的宪政国家为标本,但现实中的中国普通大众则可能更多关注自己的生存处境,而且由于市民社会还未成熟,“公民”的公共性长期未能发达,人们在宪政发展问题上也还没有达成有力的共识。凡此种种多重纠结的矛盾,都是我们在宪法学研究过程中必须面对的镜像。

  与此相应,中国宪法学的发展也出现了一些明显的脉动,其中最为生动的现象是:在20世纪之前,新中国的宪法学基本上还具有“清一色”的特征,而在进入21世纪之后的这10多年以来,则慢慢出现分化,乃至出现了一些被称为“流派”的分殊动向。对此,记得有一个年轻学人还曾就目前中国宪法学的“理论流派”作了划分。他借用当代英国著名公法学家马丁·洛克林(Martin Loughlin)在描述英国公法发展情形时所用的术语,认为目前的中国宪法学也可以分为“规范主义学派”和“功能主义学派”这两大阵营。其中,规范主义学派之中又可以分为三个“基本派别”:第一个是许崇德教授、巩献田教授等为代表的“保守规范主义”;第二个是以童之伟、刘大生、陈端洪等学者为代表的“新保守规范主义”;第三个则是目前“中国宪法的主流”,即所谓的“自由规范主义”派别,邓正来、张千帆、季卫东、韩大元等均可列入这个阵营,笔者也忝列其中。至于功能主义学派,在方法上多采用社会科学的方法,虽然总体上还不太成熟,但也表现为几个方面:第一个是以朱苏力为代表的“宪法社会学”;第二个是“宪法事例研究”;第三个是张千帆为代表的“实验主义的制度观”。[3]

  这种观察,敏锐地捕捉了近十多年来中国宪法学隐隐约约所产生的分化状况,并巧妙借用洛克林的分类概念进行了机智的收纳。然而,其问题也是显在的:首先,洛克林所讲的规范主义与功能主义的分类是英国公法学发展到现代之后才出现的,其中规范主义侧重于主张用法的规范去控制权力,相反,功能主义则把法看作是政府控制社会的一种手段,后者这种观念立场只有到了高度成熟了的现代民主法治社会才可以被正当化的,否则,便是危险的,反观当下中国,情形正是如此。此外,在一些具体的分类上,同样也可能具有争议性。

  有鉴于此,我个人虽然并不完全认为中国宪法学已经形成了各种定型化的“理论流派”,但也承认已经出现了一些不同的研究方法,形成了不同的研究取向,并尝试重新作了如下的划分。(图略)

  如图所示,新中国的宪法学是从一种可以称之为“政治教义宪法学”的新传统开始出发的,为其作出贡献的,有张友渔、吴家麟、王叔文、许崇德、肖蔚云、廉希圣、张庆福等一批老前辈宪法学者。这种“政治教义宪法学”几乎清一色地具有三个特点:一是科学性,即认为自己坚持的是马克思主义的研究方法,是科学的。而从今日的视点来看,它确实将宪法现象理解为一种社会现象,为此偏向于从社会科学的立场去加以把握;二是解说性,即它的主要任务是对宪法条文进行解说性的诠释,力图说明其立法原意及立法背景,并予以正当化,作为补强现体制正当性的一种根据;三是政治性,即明显具有一定政治意识形态的话语色彩和功能。

  然而,在最近十年,这种“清一色”的理论局面开始分化,并大致由上述的“三性”之中分别演化出三大不同的研究取向,具体而言,即:由“科学性”分化出了“宪法社会科学/宪法社会学”;由“解说性”发展出了“宪法解释学/规范宪法学”;由“政治性”演变出了“政治哲学式的宪法学”。

  三者之中又可进一步划分出不同的研究进路。在“宪法社会学”这一阵营里,首先是以童之伟教授为代表的研究,其抓住了宪法中两个基础概念,即“权利”(Right)与“权力”(Power)在类似文字学、又超出文字学意义上的共同点——“权”,然后进一步提取出“法权”的概念,作为宪法学研究的“逻辑起点”,并将法权理解为是一个反映法律承认和保护的全部利益的法社会学范畴,即“权利与权力的统一体”。第二种是为张千帆教授为代表的研究。其特点是颇为广泛地吸收了政治学、政府学、管理学等一些社会科学的研究方法,进行宪法学研究,而作为一位物理学专业出身的学者,张千帆教授本人也明确声明宪法学是一门科学。第三种宪法学研究的代表,与其说是朱苏力教授,毋宁说是季卫东教授,其对宪政问题的研究,明显带有法社会学的烙印。

  第二大阵营是“规范主义宪法学”,主要包含韩大元教授所主张的宪法解释学以及笔者所主张的规范宪法学。此二者虽然有所区分,但近年也出现相互接近的迹象,其共同点是:不仅在价值立场上坚持立宪主义,即主张公共权力应该受到适当限制,而宪法应成为规范政治过程的一种准据,而且在方法论上有意识地区分“研究对象的政治性”和“研究方法的规范性”,并以“研究方法的规范性”

  对应“研究对象的政治性”,重视宪法文本或宪法规范的研究。这种规范主义宪法学,尤其是其中的规范宪法学,并不排斥其他各种研究方法,甚至也会有意识地吸收其他各种方法,但基本上将宪法解释学作为中国宪法学的核心。

  第三大阵营则是“政治哲学式的宪法学”。首先,武汉大学法学院的数位宪法学者就属于这个研究群落,另外还有厦大的李琦教授等同然。他们往往不满足于对宪法规范的解释,而转而去直接探寻规范背后的普世原理;这个阵营的另一个群落是近年刚刚明确打出旗号的所谓“政治宪法学”,其中人员成分比较复杂,主要有陈端洪教授、高全喜教授,还有强世功教授,但其共同特点是将宪法现象看成一种政治现象,而且主要是看到了宪法现象作为始源性政治现象的那个片段,并在方法上不去区分“研究对象的政治性”和“研究方法的规范性”,而是相应于“研究对象的政治学”径自采取政治学的方法;同时,他们还刻意借用哲学这个学科在中国人观念中的殊荣,形成自身在理论上的自负,所引用的资料也多为政治哲学的经典文献。

  但无论何种进路,当今中国宪法学的研究,基本上均已初步实现了如下“四化”:第一是研究进路的多元化。上述的分化状态就印证了这一点;第二是话语表述的去政治化。虽然有些研究还存在一些难以拂拭的意识形态色彩,但像“人民代表大会制度具有无比的优越性”、“资产阶级民主都是骗人的鬼话”这样典型的政治话语,已被基本剔除;第三是问题意识的中国化。几乎所有人都认同中国问题很重要,并试图对中国问题作出研究,部分学者甚至声称研究“真实的中国问题”;第四是研究主题的细小化。其中,部分学者的研究主题甚至在努力走向精致化。

  但与此同时,当今中国宪法学的研究也存在诸多问题,其中如下四大问题尤其值得一提。

  第一个问题是规范准据上的虚无主义。这表现在不少学者缺乏应有的法教义学态度,视宪法条文、尤其是我国现行宪法的条文为无物,有些学者甚至明确认为它们是没用的,其中最为典型的是当下主张“政治宪法学”的部分学者。而关于真正有用的规范准据,他们要么认为是在宪法文本之外,要么认为仅限于宪法序言。更有进者,陈端洪教授认为宪法序言中存在五个基本原则,即五个所谓的“根本法”,按其优先序列可排列如下:中国人民在中国共产党的领导下、社会主义、民主集中制、现代化建设、基本权利保障。至于为何确定这五项原则,其价值序列为何如此排列,他并没有诠释或论证。质言之,他基本是采用一种“六经注我”、而非“我注六经”的精神来对待宪法规范,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《法学研究》2011年第6期(第20-22页);此为底稿。

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