季卫东:中国司法的思维方式及其文化特征

——2004年11月4日,中国政法大学学院路校区礼堂
选择字号:   本文共阅读 6632 次 更新时间:2004-11-28 10:39:04

进入专题: 季卫东  

季卫东 (进入专栏)  

  

  何兵:各位同学,各位朋友,晚上好。欢迎大家光临我们的“法思讲坛”,本讲坛由法学院和法律思想网联合举办.我先在这宣布一个事实,就是汉语学界最著名的法律网站“法律思想网”现在由法大法学院主办,希望大家继续大力支持!今天我们的主题报告是<中国司法的思维方式及其文化特征>,我们很荣幸邀请到日本神户大学教授,政法大学兼职教授季卫东先生,大家欢迎。季卫东教授的学术水平和他的学术地位,我想是不需要我在这里加以任何的评论,我想他的那篇文章《法律程序的意义》已经奠定了他在法学界不朽地位。为了对季卫东教授主题报告进行点评,我们有幸请来了法大法学院两位教授郑永流教授和王人博教授。现在有请季卫东教授做主题报告。

  

  季卫东:首先我非常感谢大家提早聚集在这里,与我共享今天晚上这一段时光。昨天我乘飞机之前,在日本上网查了一下天气预报,得知从今天开始中国北部将会大幅度降温,所以我穿了大衣来,但是一进礼堂却感觉到热气腾腾,这样温情的场面使我很感动。我非常感谢沈浪先生为我安排一次在法思学堂跟大家进行交流的活动,同时我也感谢郑永流教授、王人博教授以及何兵教授在这里跟我一起讨论。我对中国政法大学并不陌生,甚至联谊活动可以说是源远流长的。第一次应邀到法大来与同学们见面是将近10年前,1995年大概也是这样的晚秋时节,在昌平校区做过一次报告。后来也有机会来法大进行各种各样的学术沟通,每次来都会有很亲切的感觉。贵校的名称比较长--中国政法大学,我更喜欢她的简称:“法大”。这样一个简称很有象征意义。比如说我提两个问题,请大家不要考虑现实中的不如人意之处,仅仅根据心中的理念回答,我相信大家的回答肯定是一致的。要问是权大还是法大,大家肯定会回答:“法大”。要问是人情大还是法大,大家肯定还是会回答:“法大”。所以,我觉得法大这座学府在中国法制发展的历史中是非常具有象征意义的。今天我能来到法大来跟大家交流,感到非常荣幸。

  

  我要讲的题目涉及司法。大家都知道,不管法是大还是小,它要变成切实可行的东西,要变成大家看得见摸得着的东西,必须通过审判程序来具体推动。关于中国的司法,大家都知道很多,这些年围绕司法改革的讨论已经产生出一些优秀作品,比如说在座的几位教授的论著,特别是贺卫方教授在这方面所做的贡献。但是,司法的现实与改革的目标之间还存在很大距离。虽然从理念上回答法大还是法小的问题,大家能够毫无犹豫地高呼“法大”。但是,如果把现实中的种种弊端陋习也纳入视野之中,再问是权大还是法大,恐怕大家的回答不会那么干脆整齐,不会那么明朗响亮。 尽管现实中还有这样或那样的缺陷,但在表面上、形式上法的确在发展得越来越大。如果查一下数据,就会发现还是有些出乎意料的“法大”现象。就事论事说法制坐大,首先可以举出法律、法规、规章的数量扩张。现在中国大约有法律300、行政法规800、行政规章8000,再加上庞大的地方性法规和地方政府规章的规范群,有那么一点法令滋彰、有关专职人员也不能遍览悉知的架势。

    

  其次可以举出诉讼案件数量的扩张。比如说民事一审案件,1980年至1990年加起来是1200万件,在1991年至2001年同样长的时间段里合计3300万件。也就是说,后十一年的民事一审案件数是前十一年的三倍。再看最能反映群众的法律意识和权利意识的民事、经济、行政诉讼案件总数,99年全国受理550万件,这相当于89年受理件数的两倍,80年的9倍,仅从数字上看,中国可以说已经是一个“诉讼大国”。当然诉讼是不是越多越好这还是问题,需要另外分析。但随着中国法制现代化的进展,人民的权利意识不断提高,更积极地通过司法程序来主张权利、寻求救济,因此审判制度的功能正在增大,这的确是不争的事实。

    

  第三还可以举出司法人员数量的扩张。比如现在仅仅审判员――正式法官――就有15万,一个审判员平均拥有的公民人数是多少?大约8600人。一个法官服务于8600个公民是什么概念?这意味着中国的法官在人口总数中所占的比率大于美国。当然我们不能仅仅因为这个数字就对法治化的前景盲目乐观。实际上法官人均审理案件的数字却远远少于美国,这意味着中国审判的效率很低,另外也说明中国审判方式需要更多的法官来维持,制度成本其实很高,制度设计未必合理。这些都是我们需要正视和考虑的问题。但不管怎样,有这么大一个人数规模,我们的“法大”话语就可以在社会中产生比较大的回声。如果再把助理审判员、检察员、助理检察员以及律师也加到审判员人数中,那么中国职业法律家的人数就号称50万。50万法律人,平均一个人服务的公民人数是多少?2600多人。虽然大于法国的法律家人均1300公民,更不用说美国的人均290公民,但却远远小于日本的人均6300公民。也就是说,在人口总数中法官、检察官以及律师加起来所占的比率已经介于日本与法国之间。在这里,我仅仅客观描述了法律实际工作者的人数已经很大的事实,在某种意义上,可以说中国已经形成了“大司法”的架构。但这样状态是否很好?职业法律家的内部构成如何?是否存在律师太少而法官太多的问题?我没有进行价值判断。我知道何兵教授在《现代社会的纠纷解决》一书中专门分析过法官人数过多、效率过低的问题,他认为中国法官人数的适当规模是4万5000人。我赞同他的主张,的确应该把思路从数量转向质量、提高审判的效率。在美国,一个法官每年平均审理300到400个案件,而在中国,一个法官平均审理60到80个案件就不错了。这说明我们的审判方式未必合理、审判效率未必很高。当然还有苦乐不均的问题,有些基层法院的审判人员负担过重、非常辛苦,这也是事实。   总之,从立法、诉讼以及审判人员等方面来看,中国已经出现了表面“法大”的局面,数量规模很大。虽然存在种种问题,但毕竟出现了大立法、大司法的基本架构,这一点变迁绝不是没有意义的。为什么会具备这样的特征?为什么还不能充分实现法治原理?我们需要从体制、文化传统以及具体的制度安排方面寻求答案。今天我想从中国司法的思维方式这个角度对有关机制进行考察,陈述自己的一些粗浅看法,供大家参考,也希望各位教授和同学们提出批评和商讨意见。

  

  当我们谈到中国传统的司法制度以及思维方式时,大家认为什么是最本质的特点?仅仅就审判的运作而言,我想有一个特点是过去大家都一直强调的,这就是中国式司法历来与行政混合在一起,因此表现为一种科层制的结构;由官僚来审理案件,因此采取管理的技巧,以官僚支配为基本特征。关于这一点,大家是有共识的,我也同意。但我今天想稍微换个角度来考察大家都司空见惯的事实,证明虽然官僚支配说没有什么根本性错误,但却不很全面。官僚司法只是一个侧面,仅看这个侧面还不能真正把握中国式司法制度的全貌。还有另外一个侧面,就是实际上除了这个权力等级结构以及自上而下的官僚支配之外,存在着自下而上的舆论压力以及平面的互动关系。因为中国的传统规范体系有一定的多元性和对社会的开放性,特别是由于民间的情理习俗与作为国家意识形态的儒家哲学之间互相贯通,当事人之间的交涉以及与官方讨价还价的余地也很大,所以在中国司法系统中,其实没有呈现出科层制原理彻底化的状态,在官僚支配与民间和解之间存在着反复不断的相互作用和调整。在互动中生成规范、在互动中达成整体上的均衡,这就意味着带有浓厚政治色彩的动态关系。不仅仅是纵向的官僚支配、还有横向的秩序建构。不仅仅是令行禁止、还有争取理解、合意以及共识的努力。中国式司法中存在着不同于科层制原理的横向沟通以及循环性反馈过程,甚至存在着政治性讨价还价的机会,这是我今天想提出来跟大家磋商的一个基本观点。

    

  由于在这里没有黑板,有的内容不一定能说得很清楚,大家今后可以阅读我的论文。我尽可能用大家都容易理解的语言来进行概要说明。首先我想谈的就是舆论与司法之间的关系,社会舆论对司法的影响。在当今的中国,这样的现象非常突出。比如说最高法院强调对审判的舆论监督,案件处理的结果要以人民满意为衡量的尺度,比如说刘涌案因舆论压力而导致再审以及死刑立即执行的判决,等等。大家都注意到民愤和相应的舆论对司法公正具有相当大的影响。其实传统中国的司法也是注重舆论的,判决内容必须“过得官场,过得乡场”,北宋神宗年间为一个阿云案争论了17年,清末围绕杨乃武和小白菜案议论纷纷4年不息。对这类事例背后的原理和文化传统从学术的角度进一步分析,就可以发现中国司法在和舆论之间的关系上的制度设计确实很有特色。如果我们不首先弄清楚这样的制度设计,透彻地分析它的利弊得失,那么讨论司法改革就很可能成为无的放矢,在解决现实问题的举措上也会有一定的局限性。甚至有可能出现大前提上的错误。大前提错了,具体的分析推理再精巧也还是要得出错误的决定,努力越多就越会将错就错错加错,最后谬以千里。

    

  我们在考虑中国传统的法律体系时,往往会有一个法家式法治主义的原型在那里。这就是强调严刑峻罚的法律观。具有像梁启超所概括的那样的强制命令的特征,或者说是刚性的规范。看上去非常严厉,必须以强制的方式来贯彻执行的。但是,如果法律过分刚性,很容易引起反弹和抵抗,就会不断遭遇正当性的质疑,需要加强说服工作。特别是在社会非常注重人情、人际关系的条件下,再刚性的法律在它的适用过程中也不得不发生一些变化。像中国这样以礼乐教化为文明特征的社会,刚性的规范为了正当化,不得不参照法律之外的价值,比如说儒家的道德以及民间的情理来对当事人特别是败诉方进行说服和教育。这样的说服和教育本身就会促进围绕法律、道德以及情理之间关系的议论和沟通。“引经而议”的实质是把道德性话语导入法律性话语之中,激活了当事人参与司法决定的积极性,使审判案件的过程中沟通的作用增大。所以,从“法无二解”到“引经而议”,刚性规范的实施过程就逐步与舆论联系在一起了。正因为存在这样的特点,正因为刚性规范更需要进行正当化处理,所以中国法特别强调对犯罪受害人的救济。自古至今,严刑峻罚以及“严打”运动的理由都是对受害人的救济,因此刚性规范不仅仅是义务本位的法,同时也是一种受害人本位的法,因而是国家责任本位的法。受害人本位的思想一方面表现为民愤并激发民愤,以倾向性舆论的方式支持着刚性规范的实施,另一方面又可以成为人民动员法律制度以实现自己的权利诉求的驱动装置。所以在国家的刚性规范与基层社会之间,民愤发挥着重要的作用,民愤是法律制裁的正当性根据,同时也是当事人操作制裁装置的杠杆。当然,国家在利用民愤的同时也控制民愤,这就需要加强说服和教育。总之,以说服和民愤为两个支柱,在国家的刚性规范与社会之间形成了一片具有公共性的舆论(公论)的空间。

    

  正因为刚性规范通过民愤以及说服与舆论或者公论发生联系,所以必然会出现针对社会反应而调整自我的临机应变,在反复的互动过程中逐步形成柔性规范。中国在历史上发生过两次影响深远的法制改革运动,即瞿同祖指出的汉儒“以礼入法”的改革以及新儒家推动“乡规民约”的改革,这两大改革促进了柔性规范的形成、发展以及普及,加强了法律多元构成的特征。概括地说,国家法出现了刚性规范与柔性规范这样两种性质很不一样的组成部分,比如说“礼法双行”、“德主刑辅”,或者表现为现代的法律与政策并列的现象。在具体的司法过程中,通过当事人之间的交涉以及法官的调解,刚性规范与柔性规范不断组合调整,形成一系列不同的选项,其中最能为各方面接受认同的解决方案就成为判决结果。在不断分解、重组以及反复寻找均衡点的过程中,对立性逻辑逐渐为连续性逻辑所取代,法律规范与社会中内在的关系规范之间的界限也越来越模糊。

    

  国家为了实现政治目标,必须以刚柔兼济的方式来实施规范,并把国家的目标贯彻到社会之中。为此,它必须面对社会中的情理诉求以及舆论或公论,必须听取甚至吸纳群众意见。在中国传统的思维方式中,司法与民意调查本来就是密切相连的。民意调查并不意味着民主,可以仅仅服务于因地制宜、因时制宜、先声夺人、先发制人的统治策略。但重视民意反应的司法必然会加强信息反馈机制,在现代中国,表现为群众路线。在某种意义上可以说,正因为有柔性规范,正因为要强调社会网络各种各样的要求和互动关系,必然会带来很大的裁量权,而我们知道,有裁量权的地方就有专制;群众路线则是法官进行裁量的时候一个尺度,(点击此处阅读下一页)

进入 季卫东 的专栏     进入专题: 季卫东  

本文责编:zhangchao
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 法学演讲
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/4755.html

0 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2018 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号 京公网安备11010602120014号.
易康网