秦前红:《行政给付制度研究》一书出版序

选择字号:   本文共阅读 634 次 更新时间:2011-11-23 14:24:41

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秦前红 (进入专栏)  

  

  登高望远、饮流思源,乃悠久的中华文化赋予国人思考问题的大历史观,以此揆诸于新中国六十多年的发展轨迹,政府的角色行为与政府所追求之价值目标有着密切的勾连。毛泽东时代,借由革命推翻旧政权所形成的摧枯拉朽的路径依赖,以及万众拥戴凝聚的巨大力量,于是一如所有其他通过“大革命”产生的新政权一样,其对政府目标有了“敢叫日月换新天”式的浪漫主义定位。政府的行为没有任何畛域限制,乃至人们的内心都会以“灵魂革命”之名去触及,但这样的全能政府由于种种主客观的局限,注定要遭遇重大挫折。邓小平时代在对中国十年文革深刻反思的基础上,首先在经济领域让政府行为退避三舍,先是放任后是主动谋求市场经济规律在社会主义体制下的试验,最后则干脆确立了市场经济体制的宪法地位,政府有限的观念也随之伴生。但由于对市场经济的外部性以及其他负面效应缺乏深刻认知,在诸多社会公共领域比如教育、医疗、住房等政府也完全退守,甚至根本缺位,政府有限演变成政府无为,由此而造成了贫富悬殊、社会弱势群体生存堪忧、政府权威流失等一系列不良后果。当下的执政党和政府提出并践行的“和谐社会”、“科学发展观”,既是对过去中国发展道路偏差的修正,也是对社会主义制度下政府价值目标、功能定位的应有回归。在上述背景下,喻少如博士有关行政给付问题的研究,并非仅仅是理论上受欧风美雨浸染之结果,实则是时代深刻变化之客观需求。

  喻少如这本《行政给付制度研究》,其实与写作计划有着很大的不同。作为一种法律视角上的制度研究,一般会特别关注行政给付的设定、各种行政给付组织的相应权限、行政给付与政府财政手段之间的关系、行政给付行为和立法行为的衔接、行政给付的内部立法和内部指令,以及不同的给付行为的法律制度之间(如经济领域的补贴和出口退税制度与社会救济领域的医疗保障制度之间)的基本异同,等等,至于行政给付的基本功能、具体的行政给付行为的实施和救济,只会是行政给付制度研究的一个小部分。但问题是对所有这些值得特别注的问题的研究,都有赖于更基础性的知识性内容的澄清,如行政给付的概念和范围、行政给付对于整个行政权力和对于传统行政法的基本影响,以及由此而来的传统行政法原则的基本含义,这些最基础性的知识,全都是中国行政法现在还没有解决的问题。所以,这本书还只能从最基本的层面开始着手,而来不及详细地阐释行政给付的制度性内容。作者在试图提出任何的新观念和体系的时候,必须花大段大段的篇幅来进行澄清,澄清那些基本的法律概念的流变和正确的用法。这可能是现阶段做严肃的行政法制度研究必然会出现的遗憾。

  但这种遗憾并不会使喻少如的这本著作的分量稍减。由于作者采取广义的行政给付的概念,即将行政给付理解为包括行政供给、行政保障和行政资助在内的所有的行政活动,作者对行政给付制度的反思,就涉及到基本的行政活动方式的变迁的把握,涉及到整个的行政法理论的最基本的知识的清洗。作者在这种反思过程中,几乎搜罗了的所有相关的中文资料——包括国内行政法理论、台湾地区的行政法学和国外行政法学的译著——对于相关问题的讨论,这不但使本书具有相当的资料性意义,更重要的是使得文章的结论非常的坚实,和使得作者由此提出的建设性建议,具有非常高的可信度。书中这方面的例子,几乎不胜枚举。

  比方对于行政给付概念的界定。作者一开始就交代国外行政法只有给付行政、而无行政给付的概念,而给付行政代表的是一种行政权力模式的转型,即行政权力从古典自由主义范式中的守夜人角色、向全面干预市场经济和承担对所有公民的生产照顾责任的家长式角色的转变之后的新特征,但我国行政法学的主流观念,是将行政给付对应于给付行政,却又将行政给付作为一种与行政许可、行政奖励、行政征收相并列的具体的单方行政处理行为。作者进一步介绍说,日本行政法学一般将给付行政分为供给行政、社会保障行政和资助行政三类,这种分类很明显地是基于行政活动的范围而非行政活动本身的性质,这与国内行政法学将行政给付理解为一种具有特定法律性质的获得或者说一种行政活动的特定法律手段的做法,明显不同。根据本书所叙述的知识,读者可以很简明地推断,意欲在给付行政的框架中归纳出一个单一的行政活动的类型,无疑是一种缘木求鱼和天方夜谭:比方说供给行政很大程度上意指公物公产方面的行政事务,而公物公产的管理方式无疑包括抽象的行政立法和行政的具体活动,而教徒的行政活动有包括行政许可、行政登记诸种单方行政法律手段,以及行政合同和行政事实行为乃至于民事法律行为等方式,因此,供给行政只可能是一个学理上的概念而根本不可能成为一种独立的行政行为方式。通过对行政给付概念的梳理,作者就明白如画地向读者展示了主流行政法学对于行政处理行为的分类、特别是对于行政机构给付行为的实质性法律特征的把握上的谬误,并由此对中国行政法学所特有的概念和观念抱持一种值得赞赏的警惕性态度。

  再比如作者对于法律保留原则的介绍,这可能是国内目前为止揭示了法律保留原则的实质性内容的最为全面和精当的介绍。法律保留原则是德国行政法理论中的最重要的行政法原则,是迈耶的法治三原则(法律的规范创造力原则、法律优先原则、法律保留原则)中的灵魂,随着德国行政法理论的引入也成为我国行政法理论的第一原则,但国内公法学界却大多不追求法律保留原则的政治基础,行政法学的主流观念则简单地将法律保留原则对应于《立法法》第八条的立法保留,即立法机构不得就特定事项作出立法授权,这使得国内行政法学中讲述的法律保留原则与迈耶意义上的法律保留原则——任何的行政法律行为必须有法律上的依据——形成明显的反差。作者对法律保留原则的介绍主要仰赖的是历史分析的方法。在历史渊源上,迈耶强调法律保留原则是为着限制当时代非常强盛的、不受人民主权原则约束的君主权力,法律保留原则的最基本的证成理由在于人权原则及人民主权原则。迈耶试图以对应于一般权力关系的特别权力关系概念来限缩君主权力。但随着自为的君主权力的观念的破产,行政权本身在摆脱民主赤字的先天性不足的同时,也失去了在特殊事项上免于司法审查的特权,特别权力关系的概念由此受到根本性的冲击,这样,与特别权力关系概念相对应的法律保留原则,就需要有新的证成理由。现代公法学给出的这个新的证成理由是权力分立与制衡的观念,即立法机构必须对行政机构的权力运行发挥牵制作用。作者对于法律保留原则的历史流变的介绍,揭示了法律保留原则是在很大程度上是与特定的政治体制相连的,而这正构成有些研究者认为法律保留原则不过是特定的地方性知识、和我则曾认为严格的法律保留原则与我国这样的反对权力分立的宪政体制相冲突的原因。事实上,以国家机构之间的权力分立与制衡为证成理由的法律保留原则,因为权力的分立和制衡只具有功能的价值而不具有目的性意义,就必然会是权宜的、在范围和程度上都是有限的,并使得法律保留原则——立法机构对行政事务的全面决定权——在很大程度上演变为国会保留(立法保留),也使得法律保留原则失去了在过往行政法理论中的举足轻重的地位。作者对于法律保留原则的介绍,确实简洁而精到,并能给予读者以政治学、法学和管理学等诸多相关学科方面的启迪。我相信,任何认认真真阅读这本书的人,都会有不菲的收获。

  与同类行政法著作相比,少如的这本书,显示出难得的厚实和丰富。文如其人,丰富和厚实也正是少如最大的性格特点。其为人谦和敦厚,稳重如秋日大山,做文章注重细节和扎实度,虽然看上去未必光彩夺目,却最是回味悠长。少如的这种性格和文风,大致与他个人的成长经历有关。少如出身寒微,未成年即开始背负沉重的家庭负担,求学与工作又是一路辗转坎坷,这使得少如能够看透人生起伏,也使少如有着比同代人更纯正的学术上的追求。现在少如已经摆脱了物质匮乏的状态,在学术圈中开始崭露头角。在他的第一本专著面世之际,特向他表示祝贺,并希望他能够宠辱不惊,为中国的公法建设继续做切实的贡献。

  是为序。

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