秦前红 黄明涛:行政法规的违宪审查研究

选择字号:   本文共阅读 865 次 更新时间:2011-11-21 13:51:54

进入专题: 违宪审查   抽象审查   行政法  

秦前红 (进入专栏)   黄明涛  

  

  内容摘要:行政法规的违宪审查[1]是一国违宪审查制度的重要组成部分,本文通过对现行法律文本规定的梳理,试图勾勒出中国行政法规违宪审查制度的基本框架,并基于对其他国家或地区的同类型规范的审查制度的比较研究和借鉴,对当下制度作一定的审视和批判,最后提出进一步完善的建议。

  

  关键词:违宪审查 抽象审查 行政法规 违宪审查的制度要素

  

  中华人民共和国宪法第67条第7项规定,全国人民代表大会常务委员会有权“撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令”,由此奠定对于行政法规这一重要的规范类型进行违宪审查的制度基础——一种抽象审查。但是,宪法仅仅以一个条文中的一个语句来规定行政法规的抽象审查是远远不够的——至少在成文法系国家是如此。放眼全球,凡违宪审查制度运行良好的国家或地区,无不通过详尽、精细的法律、法规来进行制度设计,或者如美国这样典型的分散型违宪审查一样,基于深厚的判例法传统和丰富的判例、程序规则来保证此一制度的有效运作。[2] 中国基本上属于成文法系国家,2000年出台的立法法,又进一步以整章的篇幅将违宪审查制度予以具体化,[3] 从而搭建出行政法规的抽象违宪审查的制度框架。

  

  一、 立法法所确定行政法规抽象违宪审查的基本类型

  

  立法法上与本制度相关的规定包括第78条,“宪法具有最高的法律效力,一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。” 第79条,“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。……”但最直接的依据还是第88条:“改变或者撤销法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的权限是:……(二)全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规,……”。

  这一条文直接承接宪法第67条第7项的规定,可以认定为是行政法规的抽象违宪审查的最高依据。

  而立法法第87条则设定了对行政法规得以行使抽象审查权的几种类型: “法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下列情形之一的,由有关机关依照本法第88条规定的权限予以改变或者撤销:  (一)超越权限的;(二)下位法违反上位法规定的;(三)规章之间对同一事项的规定不一致,经裁决应当改变或者撤销一方的规定的;(四)规章的规定被认为不适当,应当予以改变或者撤销的;(五)违背法定程序的。”

  撇开与行政法规无关的第3项和第4项,行政法规的违宪类型大致包括有:第一,超越权限——包括行政法规超越国务院本身职权范围以外和依授权制定的行政法规超出授权权限之外;第二,下位法违反上位法,即行政法规可能违反宪法或法律;第三,违背法定程序——从字面解释上看即行政法规的出台违反了相应的程序。

  从立法法第87条和第88条的关系看,第88条规定了规范审查的实体审查权配置,而第87条规定“……有下列情形之一的,由有关机关依照本法第88条规定的权限予以改变或撤销:……”可以认定,第88条的审查权配置属于独占性的规定,而第87条下几项列举亦属于第88条审查权意义上的关于违宪类型的完全列举。换句话说,即便行政法规的违宪或违法情形不止第87条所列的类型,对于另外类型的违宪情形也不存在第88条的审查权。第87条与第88条形成了非常紧密的制度建构关系。

  需要交代的是宪法第67条与立法法相关条款的关系。宪法第67条第2项赋予全国人大常委会以撤销权,但是还扩展了审查对象,即决定和命令,这不在本文讨论范围。审查标准(详见下文)为宪法和法律,此处对于审查标准的规定与立法法第87条第2项的“下位法违反上位法规定的”遥相呼应,可以认为立法法此处行使了将宪法规范具体化以形成制度的立法裁量权。[4]

  对于立法法第87条第1项的“超越权限”,因为宪法作为构建主要国家机关的法律对于国务院的职权已经做出了规定,若超出宪法第89条之权限进行行政立法,则属于“与宪法相抵触”。但是总体而言,与宪法相抵触不止于此一情形,而超越权限亦不限于超越宪法上权限,所以应当认为除开立法法第87条所规定的类型之外,尚有另行抽象审查的空间。宪法第67条与立法法第87条之间不是完全的对接关系,如上文所说,立法机关合理运用了其裁量权。

  下面对立法法第87条规定的行政法规的几种违宪类型进行阐述:

  

  (一)超越权限

  

  行政法规由国务院制定颁布,根据立法法第56条的规定,[5] 行政法规可以在三种情况下颁布:第一,为执行法律的规定需要制定行政法规的事项;第二,履行宪法第八十九条规定的管理职权;第三,根据全国人大或全国人大常委会的授权决定,就本应当制定法律的事项先行制定行政法规。

  上述的第2种情况属于履行宪法上赋予国务院之职权,那么很自然的,行政立法应当遵循宪法第89条之规定,不能超出该条所列举的范围之外,因此可能会出现超越权限的问题;第3种情况属于特别授权之行政立法,立法法第9条规定了可以进行授权的事项范围、第10条规定“授权决定应当明确授权的目的、范围。被授权机关应当严格按照授权目的和范围行使该项权力。……”因此,完全可能出现超出授权之目的、范围、甚至如立法法第11条规定的“制定法律的条件成熟时”,仍为行政立法的情形,这都是“超越权限的”。

  至于第1种情形,即所谓执行性的行政立法,是为了执行法律、细化法律之规定,使之更具操作性,一般而言会固守于被执行之法律的规范范围内,应当不属于“超越权限”,而更多的是如何与上位法律保持一致的问题。[6]

  

  (二)违背法定程序

  

  行政法规的制定颁布应遵循相应的程序,如立法法第57条至第62条所规定的起草、立项、听取意见、审查、决定、公布、刊登等程序以及国务院组织法的相关规定,应不存疑义。但是对于如何准确认定“法定程序”的范围,则需要更多的探讨。法定程序是否仅仅指狭义上的法律以及宪法所规定的行政立法程序,其他位阶的程序规则是否也应当属于审查标准?另外法定程序与“正当程序”之间是何种关系?尽管我国法律文本上并没有正常法律程序的表述,但是司法实务中,已经有一些案例的裁判说理过程中引入了该概念——虽然仅仅在行政机关的执法程序的意义上使用,考虑到国务院也是行政机关,且是最主要的、最有权威的行政机关,因此“正当程序”对于行政立法的控制也是有空间的。

  

  (三)下位法违反上位法

  

  宪法中已经在多个条文中声明宪法作为国家法律体系之顶端的最高法地位,任何机关、团体、武装力量、个人都应当遵守宪法,不得违反宪法。立法法第78条、第79条也明确规定,行政法规的位阶低于宪法和法律。这里的问题是作为审查标准的法律,究竟是指所有的法律(狭义上的)还是特定的、有关联的法律?如果是前者,那么对于审查制度所造成的负担将非常大,难以相信有哪个机关能够胜任对于每部被启动审查的行政法规都进行全方位的、拉网式的法律排查;后者是比较现实的、也比较理性的操作方式。

  德国联邦宪法法院在以联邦规范或州法律违反联邦法律为由提起的抽象审查程序中,是依据申请权人或其他关系人在申请中所列举的被违反的具体的联邦法律的条文,来进行查实和研究,以确定被提起审查的规范究竟违反了上位法律的那些条、款、项,进而确定是否存在抵触的情形。[7]

  中国现有法律法规还没有对这个问题作出规定,即如何框定用来作为审查标准的上位的法律或其中的条文?选择的标准是什么?

  此处可以对我国现行体制中对于行政法规的抽象审查的类型暂作小结。其实从更宏观的层面上我国行政法规的违宪审查应该分为宪法所规定的违宪审查和立法法所规定的违宪审查。正如上文已经论述过的,宪法第67条与立法法第87条之间不能完全对接,在作为宪法及法律之解释机关的全国人大本身对此问题做出阐明之前,恐怕还不能将宪法上的审查权与立法法上的审查权完全等同。但是,囿于本文范围所限,暂且将上述两种审查权作为同一类型进行研究。待我国违宪审查制度逐渐成熟之后,此间未尝不会有差异化的发展。

  总体而言,宪法第67条第七项与立法法第87条、第88条一同确立了我国行政法规的违宪审查制度的基础,对违宪的行政法规的撤销权的行使,实际上就在上文所讨论的几种基本违宪类型的范围内展开。但是本文到目前为止仅仅是围绕着法条文本作注解式的梳理,而无法清晰的呈现抽象审查制度的轮廓,并且上文所提到的“法定程序”、“上位法”等概念也不无进一步挖掘和精确化的空间,因此下文拟结合立法法第90条和第91条的关于审查程序的相关规定,整理出大致完整的制度结构,并作出相应批判。

  

  二、 行政法规抽象违宪审查制度的基本要素

  

  违宪审查审查制度的要素,也就是参与型构一整套得以自足运作的审查制度的各种程序上或实体上的要件,就抽象审查而言,就应当包括审查的申请权人、审查机关、审查的对象、审查标准、审查方法、审查程序和审查的效力等等。对于审查制度的研究,必须要具象到对各个要素的研究。审查制度的要素有一部分来自于成文的法律法规的规定,还有一部分是来自于审查制度在实践运行中所积累的一系列惯例、判例、原则,中国目前的违宪审查制度还没有得到有效实施,但是依照其他国家和地区的既有经验和相关理论,仍然可以抽象出中国的行政法规抽象违宪审查制度的基本要素,以供研究和发展适合于当下体制和国情的相关理论,现详述如下:

  

  (一)审查对象

  

  也有学者称之为审查标的,[8] 在本文的讨论范围内,显然就是指国务院制定颁布的行政法规。在德国宪法法院的实践中被讨论较多的一个问题是,被提起审查的法律应当是在形式上现行有效的法,即完成相关立法程序而被公布于《法律公报》上的法律,即便还没有正式开始实施,也不妨碍其可审查性。甚至在法律已经失效时候,出于对某些基于原法律之有效性而存续的法律关系的审查的需要,还可以对已失效法律进行合宪性的审查。[9] 但是防御式的审查是不允许的,即不可能在还未完成立法程序时预先为合宪性判断。[10] 根据立法法的规定,国务院所制定的行政法规由总理签署之后以国务院令的形式予以公布,同时刊载于国务院公报和全国发行的报纸上,因此中国的行政法规之立法程序的终结点应该是国务院令的发布。

  至于接受审查的是某一部行政法规之整体还是部分条文,我国宪法与立法法均未作区分。根据德国联邦宪法法院的判例,审查对象由“申请所指明,并且应根据申请具体提出的诉求得到解释”。 [11] 实际上,对于审查程序最后之裁判也是存在部分法律条文自始无效的裁判类型的,因此应当认为,行政法规的审查申请人可以在其审查要求或审查建议(详见下文)中声明其具体诉求。

  

  (二)审查基准[12]

  

  此处所指即审查机关用来评判、检验被提起审查之行政法规之合宪性(合法性)的参照规范。所谓“撤销与宪法、法律相抵触的行政法规”,此处的宪法和法律就是审查基准。当然,中文语境中也有称之为审查标准的。[13]

  可能产生混淆的是,目前有些学者以审查基准指称在审查规范文件的合宪性的时候,司法程序意义上的(通过举证负担等方法实现的)或者司法权之积极主义/消极主义态度上(例如避免介入高度政治化的社会焦点问题)的或宽或严的操作标准(如美国司法审查上发展出的各种test,见下文“审查方法”部分详述),而并非指作为上位法规范的“被抵触”的法律文件。本文仍坚持被抵触的宪法或法律应该称为审查基准。

  笼统言之,审查行政法规的合宪性或合法性的时候,审查基准就是宪法或法律。德国的相关理论认为,“联邦宪法法院从所有可能的角度对被提起审查请求的规范进行审查,而不限于提起审查请求的法院所提出的(宪法上的)法律观点,[14] 局限于原始程序的仅仅是审查对象或宪法问题,但不是审查标准。”即审查机关在解释作为审查基准的宪法时,应当超越审查对象表面上的局限,而进行全局式、整全式的考察。

  但问题是,将宪法文本的全部条文逐一检测既麻烦也无甚必要,而法律更是不可能囊括全部的社会主义法律体系。如前文所述,德国联邦宪法法院的操作模式也是根据申请权人所列举的认为被违反的联邦法律之具体条文来进行审查。因此,对于审查基准的确定,还是应当按照被审查之行政法规与上位法律之间的关联度来先行限缩审查基准之文本范围,或者至少清理出一种可操作的、遴选具体法条或具体规范的方法。

  回到我国现有行政法规违宪的三种类型,(点击此处阅读下一页)

进入 秦前红 的专栏     进入专题: 违宪审查   抽象审查   行政法  

本文责编:jiangxl
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 法学专栏
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/46896.html
文章来源:《中南民族大学学报》2010年第1期

0 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2019 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号 京公网安备11010602120014号.
易康网