沈岿:行政诉讼确立“裁量明显不当”标准之议

选择字号:   本文共阅读 945 次 更新时间:2011-11-15 17:11:30

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沈岿 (进入专栏)  

  

  【摘要】为对行政裁量进行有效规制,需要设计比较妥当的司法审查标准。但是,基于对案例的实证考察,目前的滥用职权标准并非像主流学说想像的那样成为评价行政裁量的重要标准。其症结在于平常意义的滥用职权往往与主观过错有勾连。建议行政诉讼法修正并确立“裁量明显不当”标准,主要审查行政裁量是否明显与立法目的和精神、基本法治原则、习惯法、一般公平正义观念或常人理性相悖,而不执着地追究主观过错。

  

  【关键词】裁量 明显不当 滥用职权

  

  行政裁量于当代政府管理中的广泛存在,已成一个不争之事实。如何对行政裁量进行有效规制,使其在保有灵活机变风格的同时仍然能够一定程度地中规中矩,也就备受关注,并成为当代行政法的核心。规制行政裁量的技术和方法,不断地得到设计、试验、变革与巩固。在我国行政法上,存在一个意象,即行政诉讼法所提供的诸多司法审查标准之中,用来检验行政裁量的主要是“滥用职权”和“显失公正”。而且,由于立法者明确“显失公正”仅适用于行政处罚,因此,这个意象的核心顺理成章地成了:滥用职权是对行政裁量进行司法审查的最普适、最重要的标准。本文秉持“关怀现实”的立场,拟由一个实际案例谈起,追问滥用职权是否真地可以用于案中被诉行为;进而,根据虽然不够周密严谨但具有相当证明力的270个案例考察,点明上述意象与实际之间的距离;随后,本文将对相关的行政法理论进行一定反省,并在此基础上,提出行政诉讼法未来修正应确立“裁量明显不当”标准的建议,以供商榷。

  

  一、法官在舍本逐末吗?

  

  本文写作初衷,源于对“华商银行诉柳州市房产局恢复抵押登记案”的思考。案件大致经过如下:海隆公司与首长公司在柳州市房产局办理了房产抵押登记(简称1号抵押)。时隔半年,海隆公司和首长公司代理人陈某又前往房产局,以债权债务已经结算完毕为由申请办理抵押注销登记。柳州市房产局经过审核、决定注销。随后,海隆公司向华商银行贷款,且与该行一起到房产局就同一栋房产再次办理了房产抵押登记。一年以后,首长公司发现海隆公司与陈某串通欺骗房产局注销1号抵押的事件,向公安机关举报。公安机关侦查完毕,海隆公司和首长公司又向房产局申请恢复抵押登记,柳州市房产局作出了恢复1号抵押的决定。华商银行提起行政诉讼,认为恢复抵押登记的决定剥夺了其唯一抵押权人的资格,请求撤销该决定。[2]

  此案经柳州市中院一审之后,在广西高院二审终审。二审法官在案件审结后撰写的一份评析报告,指出了撤销被诉行为的一个理由,即房产局恢复抵押登记的行为忽视了信赖利益问题。[3]

  柳州市房产局的注销行为,虽然因海隆公司的欺诈行为而作出,但毕竟是具有法律效力的决定,而且由于该注销决定的存在,致使华商银行相信在该项房产上没有任何先在的抵押,才与海隆公司办理了抵押权登记,由此可见,柳州市房产局注销首长公司抵押权登记的决定,已经因华商银行的出现而具有了“第三人效力”。……如果行政行为是违法的,行政机关有权予以撤销或变更。但是,如果该行政行为已经使得行政相对人对其产生信赖,行为相对人在此信赖基础上已经作出一定行为,行政机关在考虑撤销违法或不当行政行为时,就必须权衡所带来的利益和信赖利益。华商银行不是单方面地信任海隆公司,在办理抵押时,房产局势必是在确认该房产不存在先前抵押的前提下办理抵押权登记的,那华商银行更信任的是柳州市房产局,对于这种信赖利益,也是法律所应当保护的。[4]

  然而,看起来似乎不解的是,二审判决本身内容却丝毫未反映这一较为清晰的论理。撤销被诉行为的理由也并非信赖利益保护,而是:恢复抵押登记的行为“没有法律依据”;恢复登记实质上是重新登记,房产局在办理时未对该抵押物是否存在重复抵押的情况进行审查就予以登记是错误的。

  其实,“恢复抵押登记”虽在法律上未作规定,但就其效力而言,它的本质是房产局撤销其因受欺骗而作出的注销抵押登记之不当决定,亦即通俗意义上的“纠错”,而不是重新登记。因为,重新登记的法律效力必定自新的登记成立之日起开始,恢复抵押登记则是以纠错的方式,仍然认可被不当注销的抵押登记在早先成功办理之时即有的效力。在现实生活中,行政机关可能会在其作出的行为之上冠以某种“名分”,但如果单纯地追问这种名分在法律上的依据,而不探究行为之本性以及法律按此本性对这类行为的要求,容易造成为外相迷惑之误。

  于是,问题产生了。既然法官认为可立足信赖保护原则来撤销房产局的恢复抵押登记决定,其为何又要强调“恢复抵押登记没有法律依据”这一理由,而在判决中一丁点都不提信赖利益保护呢?更何况,在与上引案例有密切关联的另外一个随后发生的讼案中,最高法院的批复已经明确房地产管理机关可以撤销错误的注销抵押登记行为。批复的主要内容是:“广西壮族自治区高级人民法院:你院《关于首长机电设备贸易(香港)有限公司不服柳州市房产局注销抵押登记、吊销(1997)柳房他证字第0410号房屋他项权证并要求发还0410号房屋他项权证上诉一案的请示》收悉。经研究答复如下:房地产管理机关可以撤销错误的注销抵押登记行为。”[5]此看来,法官在其所倚重的“没有法律依据”理由极可能无法站稳脚跟的情况下,法官的选择岂非舍本逐末之举吗?[6]

  

  二、哪个更具阻碍力:原则还是标准?

  

  法官之所以如此选择的真正答案在于,习惯以法条主义立场来审理案件的法院,对任何法条上都未予以明白反映、仅仅在学术文献中有所体现的行政法原则,不愿直接在判决论理中详加阐述并作为判决的主要理由。其实,法条主义并未完全垄断司法判决。具体案件的判决究竟体现为法条主义立场还是灵活能动的风格,可能与不同法院或法官有关,也可能与需要处理的不同案件或问题有关。因为,同一法院或法官在不同案件或问题上表现出来的立场,也有可能迥然不同。[7]且,呼吁行政法原则当作为审判准绳的声音,在近年来已此起彼伏。[8]至,实际的案例,如田永诉北京科技大学案、哈尔滨市汇丰实业发展有限责任公司诉哈尔滨市规划局案,也已经被学者诠释为法官在略显粗糙或较为成熟地运用行政法原则。[9]汇丰公司案的判决中,最高法院的论理风格与华商银行案法官在评析报告中的几无二致。也就是,既未明确宣告“××原则”,也没有指出法律依据,但原则之具体内涵却清晰可识:

  规划局所作的处罚决定应针对影响的程度,责令汇丰公司采取相应的改正措施,既要保证行政管理目标的实现,又要兼顾保护相对人的权益,应以达到行政执法目的和目标为限,尽可能使相对人的权益遭受最小的侵害。而上诉人所作的处罚决定中,拆除的面积明显大于遮挡的面积,不必要地增加了被上诉人的损失,给被上诉人造成了过度的不利影响。[10]

  可见,过去在行政法原则司法适用问题上绷得紧紧的法条主义之网,已经有松弛之迹象。在判决论理中直接地、较为细致地陈述某种具有原则性的规范之内容,对于法院或法官来说,并非史无前例的司法技术。而且,采取不明确宣告具体哪个原则的策略,不仅可以至少在形式上避免法官取代立法者之嫌,也有助于天天面对实际问题的法官,凭借自己对立法目的、基本法治要求、常理以及一般公平正义观念的理解程度,主动又谨慎地发掘行政法原则,而不必非要等到学理讨论成熟以及法官接触此类知识之时。开发原则的主角,不应该是或仅仅是学者。“法律的生命在于经验”的教诲提醒我们,法官从来没有也不会在原则的应用上完全沉默,问题只在于象牙塔内的学理多大程度上把瞧向域外的目光转入本土,从现实中挖出法官已经或正在探索的一些原则。因此,目前表面上看来阻遏法院或法官直接阐发或适用原则的所谓“法律依据之问”,或许会在将来逐步弱化。

  然而,接踵而来的问题是:即便法官在判决中如上文所引那般直述信赖保护原则,之后,法官势必要根据行政诉讼法第54条给出的司法审查标准,对柳州市房产局没有考虑信赖利益问题而作出的恢复抵押登记行为进行定性;那么,法官又当适用什么标准呢?行政诉讼法第54条所提供的标准包括:主要证据不足;适用法律法规错误;违反法定程序;超越职权;滥用职权;不履行或拖延履行法定职责;行政处罚显失公正。细致分析的结果是,似乎除了滥用职权标准外,其余标准都与本案不相适合。

  可是,我们真地可以宣告“柳州市房产局对信赖利益疏于考虑是一种滥用职权的行为”吗?更进一步,柳州市房产局在有权进行自我纠错的情况下,面对华商银行和首长公司相互竞争的利益,就是否恢复1号抵押进行决策,实际上是一个行政裁量的过程。其需要应对的棘手问题在于,如何考虑各方利益,选择一个较为妥当的争议解决方案。相关材料显示房产局对此有明确意识和一定考虑。诉讼发生之后,房产局在给柳州市中级人民法院的一份“关于柳州市银兴商业城富荣城第三层商场办理抵押登记的情况说明”中又提及:“一九九九年六月十日,根据海隆公司与首长公司双方当事人的申请,我局同意恢复首长公司的抵押权。我局同时指出,由于首长公司抵押权的恢复,必然影响到海隆公司与华商银行一九九七年十月八日设定的同一标的物的房地产抵押登记关系,涉及华商银行的权益。海隆公司应负全责处理好与华商银行的抵押借款关系,并由海隆公司与华商银行一起到我局办理相关手续。此前,海隆公司、首长公司及华商银行均不可对柳州市银兴商业城富荣城第三层商场进行处分。”房产局的裁量过程昭然若揭,有鉴于此,以上设问也可以转化为:“柳州市房产局恢复抵押登记的裁量决定是滥用职权的行为吗?”

  抛开此案特定细节,抽象对待它所反映出来的司法审查标准问题,我们可以联想到本文开篇就已提及的一种意象。即上述诸多标准之中,检验行政裁量行为的主要是“滥用职权”和“显失公正”标准,[11]“显失公正”适用范围过于局促,故滥用职权乃司法审查行政裁量的最重要标准。若依循这一意象,将柳州市房产局的裁量决定定性为滥用职权,似乎是不言而喻的。

  然而,会有多少法官愿意作出这样的定性呢?至少,审理华商银行案的法官不愿如此认定。因为,在其眼中,“滥用职权”明显指向被诉行政机关的主观故意或过失,而证据不但不能显示柳州市房产局有此主观问题,倒反映其经过了一定的考虑。于是,假设法官支持行政机关有权恢复抵押登记的看法,而把重点放在信赖保护原则之上,并且通过判决论理对该原则进行阐发,那么,司法审查标准似乎成了一个更加关键的障碍。[12]于不可能让全国所有的法官对上面提出的问题进行投票表决,所以,多少法官愿意如此判决注定是得不到最终求证的。不过,之所以如此发问,潜藏的目的是希望暂时离开一下那个关于滥用职权标准的意象,把注意力转向它的实际运作情况。

  

  三、意象与现实有多远?

  

  在我有限所知的范围内,尚未发现对“滥用职权”标准的适用进行实证考察的、有力度的文献。山东省高院行政庭的一份调查报告显示,2001年1-10月,山东省法院在运用不同的司法审查标准方面,“滥用职权”居第3位(见表一)。而且,报告称,“随着行政执法的日益规范化,行政机关明显违反法律规定行使职权的现象逐渐减少,但在法律规定范围和幅度内,违背法律设定行政权力的目的而滥用权力的现象开始增多,因滥用职权而败诉的案件逐渐呈现上升趋势。”[13]

  表一山东省司法审查标准运用比例

  

  标准

  在行政机关败诉案件中比例(各市平均)

  主要证据不足

  29.7%

  违反法定程序

  20.8%

  滥用职权

  13.8%

  超越职权

  12.4%

  适用法律错误

  11.9%

  

  乍看之下,在法律规定范围和幅度内行使权力,正是我们所认识的行政裁量。这份报告关于滥用职权标准运用比例、所居地位和上升趋势的结论似乎喻示,这一标准在拷问行政裁量合法性方面,正在发挥我们想像中的作用。然而,结合本文研究的目的,这份报告存在以下两点疑问。

  其一,报告未展示“不履行或拖延履行法定职责”和“显失公正”两项标准的应用情况,尤其是对后者未置一词。或许,合理的解释是,报告制作者将显失公正的行政处罚,也归类于或等同于滥用职权。这种见解在学界和司法实务界皆有一定市场。[14]但是,如前文所示,也有法官坚持滥用职权以存在主观过错为要件。本文在此暂时不对滥用职权的涵义以及它与显失公正的关系予以解说,只是提出:把显失公正归类于或等同于滥用职权的作法,以及据此完成的统计数字,似乎未能充分说明行政诉讼法第54条单独列出的滥用职权标准的真实作用。(点击此处阅读下一页)

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