一
这是一篇发表在1975年6月《哈佛法律评论》第8卷上的长文。虽距今已近30年，但由于对美国行政法变迁历程构造了极为敏锐而深邃的解读，特别对1960年代末开始之行政法新发展提出“利益代表模式”之说，所以，直至现在，此文仍然在英美公法、行政法或政治学术文献中享有极高的引证率。而且，在英美的法律或政治院系的相关课程，其通常被列为学生必读之参考文献。
作者理查德·斯图尔特是世界一流的环境法和行政法学者，在写作此文时为哈佛大学法学院教授。曾经在美国司法部担任检察总长助理，负责环境和自然资源处，也曾任环境保护基金会主席。现为纽约大学法学院教授，执“环境法和土地利用法中心”主任一职，主要致力于环境保护尤其是国际的环境保护研究。
二
阅读《美国行政法的重构》一文，当以发端于1960年代末的三个相互关联之发展为背景。其一，美国保护消费者利益运动发起人拉尔夫·纳德批评管制机关失于维护公众的利益，并且被受管制企业“俘虏”或支配，这一批评得到普遍认同；其二，为环境、消费者、民权、劳工等提供法律主张的新的团体大量涌现，由此促生了公共利益法律（publicinterestlaw）的兴起；其三，国会制定了一批新的涉及环境、卫生、安全、民权等社会管制计划，成为所谓的“权利革命”之一部分。作为回应，行政机关的管理从逐案的裁决模式，更多地转向立法性的规章制定模式，以实施新的、广泛的管制计划。当然，规章制定在此之前早已是行政机关实施管制的一种方式，不过，对应于管制计划的数量与范围，其先前的运用远未如此普及。
而正是这一转向，再次引发自美国19世纪末以来一直议论不休的行政合法性（legitimacy）问题。此处的合法性，并不简单地意指合乎制定法的规定，而是指合乎“一种政治秩序被认可的价值”（哈贝马斯语）。合法性给出的是统治与服从的正当理由，在不同的时代、不同的社会，正当的意义是不同的，但正当理由总是必需的。近代以降，民主思潮席卷全球，当下的统治合法性已经不能离开“人民的同意”这一基本价值。问题只在于如何从各种原理与技术上保证统治接近该合法性理由，如果它是一个永远无法得到完全实现的理想的话。
美国的历史浸透了近代统治合法性的理念。在其成立一个联邦式的共和国之前，人民基于契约的同意赋予统治者统治的权力，早已成为根深蒂固、颠扑不破的基本价值。联邦共和国初期的宪政也奠基在此之上。作为统治权中的立法权和行政权的组成（议员与总统），皆通过民选的方式予以完成，尽管具体的制度安排极为复杂。然而，19世纪末开始，新型的管制机关不断地被国会创建，以应对工业化引致的经济与社会弊病，其管理的后果自然对私人的自由或财产构成了一种侵入。由此，引发了经久不衰的行政合法性问题：如何使原本在形式上不向选民负责的行政官员对私人利益行使权力的行为得以合法化。
三
斯图尔特教授的论文向我们展示出，美国行政法一直致力于提供行政合法化的对策，只是在不同时代、回应于不同的社会与政府需求，合法化对策的图景经历了复杂的变迁。
在罗斯福新政之前，行政被认为只有在执行民选立法机关指令的层面上才具有合法性。为此，对应的行政法原理和技术包括：禁止授予立法权原理（立法机关在授权行政机关对私人进行制裁时必须制定控制行政的规则，而不是笼统地授权行政机关制定规则）；要求行政机关遵循以听证为特征的裁决程序，以便准确、公正、合理地适用立法指令于具体、特定案件之中；提供必要的司法审查，以促使行政机关在法定权限之内行使权力。此时，行政法就像“传送带”一样发挥作用，通过司法审查确保行政机关对私人的制裁是民选立法机关的意志，从而使得管制权力的行使合法化。斯图尔特教授称之为行政法的“传送带模式”。
其实，立法机关制定的规则经常是含糊的、概括的或模棱两可的，一些重大的社会和经济政策是由行政官员而非民选议会选择的，由此，行政自由裁量权总是存在，并威胁到传送带模式的合法化功能。不过，当时的行政权力在相对狭小的范围内行使，而且不严重侵犯私人利益，行政自由裁量权问题通常被忽略不计。然而，罗斯福新政时期，国会屡屡一揽子地授权给大量新成立的行政机关，行政自由裁量权不仅愈益宽泛而且涉及各个经济领域，传送带模式再也无法完成其合法化功能。于是，以詹姆斯·兰迪斯为代表的拥戴新政的人提出“专家知识”假设，以缓解合法性的危机。据此假设，行政官员类似于企业管理人员，在专门经验和知识的引导下，他们会采取最佳的方式去实现经济管制计划中的公共利益目标，他们的自由裁量仅仅是表面上的，而非真正意义上的。斯图尔特教授将这一合法化模式称为“专家知识模式”。只是，这一模式并未被法律家和法院完全接受。为了避免因为严格适用禁止授予立法权原理、大量宣布国会立法无效而导致的宪法危机，同时又能更加有效地控制行政自由裁量，法院发展出一系列技术：详细审查行政证据的实质证明力；扩大行政程序的适用范围；要求行政机关详尽说明理由并保持前后一致；要求行政机关必须在国会明确表述的立法目的范围内进行选择。
进入1960年代末，上述的事态发展再次引发了对行政自由裁量以及传统合法化模式的批评。其中，主要的批评触及两个方面。一则，在福利行政、监狱行政以及学校行政等领域，传统模式很少适用其中。福利等利益在过去不被认为属于法律保障的自由或财产的范围，监狱机关和学校官员的制裁则在传统上享受相当程度的司法审查豁免权。二则，在行政机关履行职责以实现立法机关所要求的公共利益方面，行政机关的政策持续表现出对受管制企业和受保护企业利益的偏向，忽视了消费者、环境保护主义者以及贫困者等分散的利益。行政机关进行政策选择的自由裁量，在本质上是一个立法过程，应该对各种受影响的私人利益进行协调，可传统模式只适用于行政机关进行裁决的正式程序，无法为被行政机关漠视的利益提供保障。
面对这些批评，一系列旨在促使行政自由裁量合法化的、替代传统模式的方案涌现出来：放松管制和撤销管制机关；贯彻禁止授予立法权原理；要求行政机关自己制定标准来规范自由裁量权的行使；以资源配置效率作为审查行政决定的实体标准。然而，在斯图尔特教授的细致检视之下，这些方案的可适用性是极其有限的。
不过，斯图尔特教授在司法审查的目标转移中发现了法官们正在努力使行政接近一种新的合法化模式，即多元主义的合法化理论。该理论假设，可确定的公共利益并不存在，社会中只存在不同个人和团体的独特利益；立法过程体现出来的仅仅是彼此冲突之利益相互撞击而形成的妥协；如果行政机关让所有受行政决定影响的利益参与行政过程，进行辩论和协商并形成妥协，那么，行政过程就是对立法过程的复制，在微观意义上和立法一样获得了合法性。由于行政机关普遍地偏向于受管制和受保护团体，而缺乏对未经组织的利益的回应，因而，司法审查的目标不再是防止行政机关未经授权地侵入私人自治领域，而是确保所有受影响的利益在行政立法过程中得到公平的代表。
为此目标的实现，法院又在一系列原理和技术上寻求突破，具体表现为：推定行政行为都可以接受司法审查；扩大有权获得正当程序条款保护的利益范围；扩大参与行政决定正式程序的利益范围；扩大有权获得司法审查的利益范围。虽然这一扩展过程是在传统模式的基础上进行的，但是，经此改造，传统模式已经转变成解决行政过程中利益代表不平衡问题的可能方案。其中，起诉资格的放宽和行政过程参与权利的拓展，明显地指向一种利益代表模式。斯图尔特教授对这两个发展的详细描述，有助于我们理解利益代表模式是如何在法官们的努力之下渐趋形成的。
然而，在法院推动之下形成的利益代表模式，是否真地可以如人所愿地实现对行政的合法化功能，应该取决于这种模式是否可以解决上述的行政政策系统偏向有组织利益的问题，从而产生更好地服务社会的行政决定。经过详细的实证分析之后，斯图尔特教授认为，由法院通过发展司法审查原理和技术而实施的利益代表制度，存在非常重大的困难。例如，赋予广泛的参与权利，并不见能够使所有利益得到适当的代表；法院力主推行的正式行政程序制度会造成大量成本；让所有利害关系人参与行政过程，改变不了行政机关依赖受管制或受保护团体的制度因素；考虑到司法过程的有限性，法院采用的司法审查实体标准，不会在根本上矫正行政政策的偏向；等等。
既然法院推动下的利益代表模式存在不足，斯图尔特教授转而思考利益代表的政治模式的可能性。因为在他看来，如果缺乏权威的决定规则，大量相互冲突的利益主张的解决在本质上是一个政治过程。利益代表的政治模式可能有两种基本机制：定期民选行政机关的成员；由国会指定的私人组织定期选择行政机关成员。然而，政治性的利益代表制也存在潜在的危害，使得其不可能成为新型的行政组织制度。
四
在经过了如此周密的论证之后，斯图尔特教授在最后强调，在传统的、普遍适用的行政合法化模式瓦解之后，在努力寻求新的行政合法化模式的过程中，利益代表模式也许是有生命力的，但是，无论是司法性的还是政治性的，利益代表模式作为一种解决立法性行政自由裁量问题的普遍方案，仍然是存在诸多缺陷。因此，单一行政法理论的理想是站不住脚的，而且可能会分散对复杂性的注意，会阻碍针对各种问题的现实主义方案的发展。进而，利益代表可以被认为是一种技术而不是一种普遍模式，可以与放松管制、立法明确表述原则、资源配置效率标准等其他技术放在一起考虑，以运用于不同的情形。具体的策略是首先进行两种分类：根据行政机关的职能、结构、权力、环境以及自由裁量权之性质和数量等，对行政机关进行分类；对指导和控制行政权力的不同技术进行分类。然后将两种分类体系结合起来，寻求特定行政机关的目的与性质同各种控制技术之间最为和谐的契合。
不过，斯图尔特教授仍然对利益代表模式情有独衷。他明确点出利益代表模式所坚持的原则是根深蒂固的，即任何人都应当在严重影响其幸福的决定过程中通过某种方式获得代表。而这一原则甚至延伸到行政法领域之外。例如，现代的公司经营管理人员的自由裁量权非常巨大，无论是市场竞争、股东还是政府管制，都无法阻止这种权力的增长。于是，法院在考虑把参与公司决定的权利扩展到更多的受影响利益。由此，斯图尔特教授实际上提出了对个人在现代社会中地位的关切。由于个人的机会既受到行政政策的影响，也受到现代企业等集中行使经济权力的组织的左右，以往的社会选择模式——民选立法机关和市场——都不能有效地控制政府的扩张，也没有能力保障个人自决，因而，利益代表模式或许会发展成为解决这一两难困境的方案。
五
斯图尔特教授的论文，对于我们思考中国行政法问题的启示是巨大的，这里无需详加论述。至少有两点值得反省：其一，传送带模式、专家知识模式和利益代表模式，都曾经在我们的行政法学说中以这种或者那种方式表达出来，但我们从未在探讨行政合法化的层面上予以系统的关注；其二，我们通常执着于或者偷懒于对某种模式的简单的、乐观的信念之上，而缺少实际的、谨慎的、细致的分析研究，对某种模式可能的实践困难或问题疏于揭示，不经意间就会落入武断和偏狭的陷阱之中，对复杂问题的解决无法提供切实可行之方案。以此共警。
2003年6月25日
