朱景文:法治和关系:是对立还是包容?

——从韦伯的经济与法律之间关系的理论谈起
选择字号:   本文共阅读 838 次 更新时间:2011-11-14 09:42:58

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朱景文 (进入专栏)  

  

  前言

  

  韦伯关于形式合理的法律制度与西方资本主义之间关系的理论多少年来一直是法律与社会学界议论的一个话题。他第一次提出了为什么工业资本主义首先在西方产生,而在世界其他文明中却没有出现的问题,而他认为,法律在其中起到了重要的作用。西欧的法律对于资本主义的产生具有其他文明的法律所不具有的功能。

  按照韦伯的理论,其他国家只有建立形式合理的法律制度,才能为一个可预测的、可计算的、合理的经济制度奠定基础。与此相关,随着资本主义制度的建立,形式合理的法律制度也从西方逐步扩大到世界其他地区。20世纪中期以来,在西方国家先后发生的法律与发展运动,法律现代化运动和法律全球化运动无一不与这一理论有关。建立现代的经济制度必须以建立一个形式合理的法律制度为前提,似乎已经成为一个“铁律”。

  然而,1960年以来,首先是日本,然后是亚洲“四小龙”,后来又发展到东南亚的“四小虎”,1980年发展到中国大陆,创造了一个又一个的经济奇迹,其发展速度甚至超过了西方。许多人发现,东亚这些国家并没有多少韦伯所说形式合理的法律制度的基础,在那里不是依靠法治,而是靠东亚的价值观、儒家学说、人际关系的协调等发展经济。有的学者因此把亚洲,特别是中国发展经济的模式称为“关系资本主义”,并与西方的发展模式“法治资本主义”相对立,即东亚、中国发展经济依靠关系,而西方则依靠法治。(注:See C.A.G.Jones,1994,Capitalism,Globalization and Rule of Law:AnAlternative Trajectory of Legal Change in China,Social and Legal Studies 3:pp.195-221.)1997年发生东亚金融危机以后,又有些人把东亚危机的原因归咎于所谓“东亚模式”。

  

  一 马克斯.韦伯是怎样提出问题的

  

  韦伯在解释欧洲法的特殊性对资本主义产生的重要意义时,把不同社会的法律制度明确地区别开来。为此目的韦伯发展了一种特殊的分类学,使他能够找到一种特殊类型的法律制度适合于资本主义产生的需要,最后又回到历史,以便论述在所有的文明中,包括欧洲、印度、伊斯兰和中国,只有欧洲发展了这种特殊的法律制度,而同时只有欧洲首先产生了资本主义。通过这种分析,可以明确地看出欧洲资本主义的产生与一种特殊的法律制度之间的关系。正是在这种意义上,韦伯的分类学在他的整个法律社会学乃至整个社会学体系中都具有特别重要的意义。

  韦伯把法律制度按照法律制定(law-making)(即制定权威性的规范)和法律发现(law-finding)(即把法律规范适用于特殊的情况)是合理的还是不合理的,以及是形式的还是实质的等标准分为:(1)形式不合理的,(2)实质不合理的,(3)实质合理的,(4)形式合理的法律制度四种类型。

  

   表1  韦伯的法律制度的类型

  

   形式的         实质的

  

   不合理的    1.形式不合理的      2.实质不合理的

  

   合理的     4.形式合理的       3.实质合理的

  

  资料来源:Robert Kidder,Connecting Law and Society,Englewood Cliffs,NewJersey:Prentice-Hall,Inc.,1983,p.187.

  

  韦伯法律制度的类型涉及到两组相互对立的范畴,即形式的与实质的,合理的与不合理的。所谓形式的是指,运用法律制度的内在标准,以衡量法律制度的自主性程度;而实质的是指,运用法律制度之外的标准,表明法律制度受到法律之外因素的影响,即它的非自主性程度。所谓合理的是指,审理案件遵循适用于所有类似案件的标准,以衡量法律制度所运用的规则的一般性和普遍性;而不合理的是指,案件所遵循的标准是个案决定的,没有普遍性和一般性。也就是说,形式与实质的划分标准在于,是否用法律之内的标准来处理案件,运用法律之内标准的是形式的法律制度,而运用法律之外标准的是实质的法律制度;合理与不合理的划分的标准在于,是否用普遍适用的规则处理案件,有普遍适用规则的是合理的法律制度,而无普遍适用的规则的是不合理的法律制度。

  形式不合理的法律制度与预言和启示相联系。判决不参照任何一般的标准或争端当事人的意见。判决的标准是法律制度内在的,但是是不可知的;人们无法预测判决,也不知道为什么作出这样的判决。

  实质不合理的法律制度适用可观察到的标准,但是它根据特殊案件的具体的道德和实际的考虑。通过事实可能理解这些判决,但是除非产生判例体系,否则,很难使具体案件普遍化。

  实质合理的法律制度运用一系列一般的政策或标准,但是它们是法律制度之外的思想体系,例如宗教和政治意识形态。法律之外的命令转变为法律决定的方式可以多种多样。因此,它比前两种制度更容易提出一般的规则,而比逻辑上的形式合理的法律制度更难提出一般的法律规则。

  形式合理的法律制度不允许个别案件的特殊性干扰规则的适用,规则以理性为基础,能够包容现实世界一切可能的冲突。处理案件只依赖法律内在的标准,而不参考法律之外的因素。与前三种类型的法律制度相比,形式合理的法律制度在法律制度对社会的分化程度和规则的普遍性程度上都是最高的。因而,人们能够根据它预测将要作出什么决定。

  因此,韦伯所说的“逻辑上形式合理的法律制度”的含义是:判决依赖于在特殊案件之前就存在的现存的、无矛盾的、一般性规则,因而它是合理的;判决的标准是法律制度内在的,因而它是形式的;规则或原则依赖于高度逻辑系统化的法律思想的特殊模式,并有意识地构筑,特殊案件的判决从以前建立的规则或原则中经过专门化的推理过程作出,因而它是逻辑的。

  韦伯认为,欧洲法是一种逻辑上形式合理的法,它把高度的法律分化即法律的自主性和在法律判决的过程中对预先存在的一般规则的依赖即法律的普遍性结合在一起。法律的自主性与普遍性这两个特征在欧洲法中紧密结合。

  形式合理的法律制度对于欧洲的工业资本主义的产生有哪些作用?韦伯认为,工业资本主义依赖于资本核算,而形式合理的法律制度通过预计、管理和赢利三种方法推动了资本家的合理活动。

  在韦伯看来,形式合理的法律制度通过合同法使权利得到保证,通过票据法和代理法促进了商业的流转,通过税法激励了企业的投资,从而促使现代工业资本主义的产生和发展。而只有在某种宗教、政治和经济因素合并在一起的情况下,并只有在这样特殊的历史社会环境中,才能产生形式合理的法律制度。而这样的条件和环境只发生在欧洲。(注:See Max Weber,Max Weber on Law in Economy and Society,ed.by MaxRheinstein.Cambrideg,MA:Harvard University Press,1954.关于韦伯法社会学思想的全面论述,参见David Trubek,Max Weber on Law and the Rise of Capitalism,3Wisconsin Law Review 720-753,1972;A.J.Trevino,The Sociology of Law,Classical and Contemporary Perspectives.New York:St.Martin,s Press,1996,pp.163-232。)

  

  二 西方学者对韦伯理论的挑战

  

  韦伯理论提出后,受到许多西方学者的挑战。这种挑战可以分为两类:一类是纯粹理论性的,对法律制度分类提出的质疑;另一类是历史性的,即用他的理论如何分析英国问题和东亚问题。

  

  (一)对法律制度分类的挑战:形式合理的法律制度是最理想的吗?

  

  在韦伯的理论中,虽然他否认法律的线性发展模式,但是他的确倾向于法律制度从不合理到合理、从实质到形式的发展。在韦伯看来,一个法律制度如果诉诸于法律之外的因素,如道德、政治、宗教,法的自主性和可预测性就会降低,法官的判决越多地运用自由裁量,就越缺乏自主性和普遍性。

  许多学者认为,韦伯过多地注意了形式的合理性,而忽视了法律制度形成中的一个重要方面,即法律制度的目的。实际上,一个法律制度要达到的最终目的是该制度形成的前提。但韦伯却把这些目的看作是法律之外的某种东西,而在规则形成的过程中考虑这些目的是实质合理性的表现。具有形式合理性的法律虽然具有自主性和普遍性的优点,但是实际上也有不灵活、保守和僵化的特点。(注:See M.Spencer,Weber onLegitimate Norms and Authority.British Journal of Sociology 21(2),pp.123-134.)

  有的学者建议用工具合理性补充韦伯对合理性的分类。工具合理性的一个主要构成因素是所谓“适应的合理化”(adaptive rationalization),它使法律制度与结构合理化的其他形式相适应。这一标准相当于韦伯所说的实质合理性。美比两国学者诺尼特和塞尔兹尼克所说的“适应性法”,英国学者图博纳(G.Teubner)所说的“反射的合理性”(reflexive rationality)(注:See G.Teubner(1983),Substantive and ReflexiveElements in Modern Law,17 Law & Society Review p.239.)实际上都属于这类范畴。这种理论把政治、经济和法律制度都看作是半自主的领域,它们一方面相互独立,在自己内部独立地发展合理的逻辑形式;另一方面,在这些体系之间又存在相互渗透。工具合理性强调法律制度内在合理性形式的同时,又注意到合理性的各种体系之间的重合和潜在的冲突。在个别层次上,法律制度可能不适合于韦伯所说的形式合理性的模式,但是在社会层次上,却符合适应的合理性即工具合理性。例如非正式的法律制度就符合工具合理性的概念,它不是靠大量形式的、成文的规则,而是运用可选择的争端解决办法,包括非法律的渊源解决法律争端。虽然它明显的不符合韦伯所说的形式合理性的观念,但在工具合理性的意义上它是合理的。(注:See J.S.Sterling & W.E.Moore,1987.Weber,s Analysis of Legal Rationalization:A Critique and ConstructiveModification,2 Sociological Forum pp.67,74.)

  

  (二)关于英国问题:形式合理的法律与资本主义的关系

  

  工业资本主义的发展在英国比欧洲大陆早150年,但是英国却没有大陆那样的形式合理的法律制度。英国法也很难说是一个没有任何空白的、内部协调一致的、抽象规则体系。那么英国的资本主义是靠什么发展的呢?是否资本主义与形式合理的法律制度有必然的联系?这就是韦伯理论的“英国问题”。

  韦伯清楚地认识到,英国法的制定和发现并没有受到一般的规则和程序的指引,也不是完全以法律标准判决案件。英国法实质上是不合理的法。英国普通法的经验正义的基础是“遵循先例”的原则;英国判例法是不合理的,因为它依赖于从特殊事实而得出的经验归纳。这种方法引入的事实不仅是法律之外的,而且与司法过程无关。因此,英国法过分的强调把法律放在事实情况的基础上,也就牺牲了法的一般原则。所以,英国法是实质不合理的。英国法的实质不合理性还在于英国的法官和律师的精英群体具有超凡人物的特征,他们对于英国法律思想、法律教育和法律职业的形成具有重要的影响。英国治安法院的法官,即“太平绅士”具有父权般的、简易的和不合理的特点,代表了一种阿訇正义(Khadi Justice)。(注:阿訇正义即伊斯兰国家宗教法官灵活地运用证言、证据和“神的启示”判决案件,韦伯把阿訇正义作为实质不合理的法律体系的典型。)英国的陪审制度代表了一种“公众正义”(popular justice),(点击此处阅读下一页)

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文章来源:北大法律信息网

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