章志远:行政裁量基准的兴起与现实课题

选择字号:   本文共阅读 740 次 更新时间:2011-11-11 14:06:19

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章志远  

  

  摘要: 行政裁量基准通过对基层行政执法经验的提炼、细化与量化等控制技术的运用,能够为行政机关具体的裁量活动提供相对统一的行动标准,对行政裁量权的膨胀与滥用具有积极的遏制功效。行政裁量基准的兴起契合了社会转型时期中国的现实情境,彰显了行政规则之治的发展趋势。但为有效克服裁量基准制度可能的负面效应,应当妥善划分不同层级行政机关裁量基准的制定权限,赋予裁量基准更为灵活的拘束力,并倡导行政系统上下互动与行政相对人适度参与的模式,从而提升行政自我拘束模式在裁量控制中的地位与作用。

  

  关键词: 行政裁量 裁量基准 行政规则

  

  一、行政裁量基准在基层社会治理中的兴起

  

  “忽如一夜春风来,千树万树梨花开。”唐朝诗人岑参的千古绝句恰是我国当前行政裁量基准迅速兴起的真实写照。2004年国务院《全面推进依法行政实施纲要》要求“行使自由裁量权应当符合法律目的,排除不相关因素的干扰”, 2006年中共中央办公厅、国务院办公厅联合下发的《关于预防和化解行政争议健全行政争议解决机制的意见》明确提出“对行政机关的行政裁量权进行细化、量化和规范,防止滥用行政裁量权”, 2008年《国务院关于加强市县依法行政的决定》直接提出“建立行政裁量标准制度”。短短几年时间,以裁量基准规范行政裁量权的行使业已成为行政系统自上而下的基本共识。浙江省金华市公安局较早就尝试建立了裁量基准制度,其所创造的分格分档裁量控制技术也被《治安管理处罚法》所吸收。时至今日,在全国各级各类行政机关纷纷制定形式各样的处罚裁量基准,俨然形成了一场轰轰烈烈的竞赛,甚至已经呈现出一种“运动化”的发展态势。⑴

  行政裁量基准缘何成为我国当前基层行政法治建设中的一道风景线?实际上,除了高层的积极推动与大力支持外,主要基于两方面的现实动因:一方面,在中国的社会生活中,行政相对人日常接触的多为基层行政执法机关,但由于高位阶法律规范往往授予行政执法机关广泛的裁量权,加之缺乏严密的程序制约,导致行政裁量权行使几乎处于不受控制的状态。诸如“同案异罚”、“处罚不公”、“滥用裁量”的现象比比皆是,法律尊严和政府形象在行政相对人的眼中大打折扣,由此引发的纠纷也在很大程度上加剧了基层社会的治理风险。而在行政系统内部建立极具操作性的裁量基准,则在很大程度上能够遏制基层行政执法人员对裁量权的随意使用。于是,在“执法为民”、“人性化执法”的旗帜下,以限缩裁量空间、规范裁量运用为宗旨的基准设定制度便赢得了行政系统的普遍青睐。从这个意义上来说,裁量基准的兴起是行政机关,特别是基层行政执法机关的一次“集体性”自我觉醒,其间凝聚着丰富的基层执法经验和巧妙的地方治理艺术。另一方面,就身处权力末梢的基层行政执法机关而言,执法活动往往受制于多种人情因素的干扰。在中国的现实语境中,当行政相对人遭遇行政处罚时,大多会本能地动用其所掌握的“关系网”去“攻关”、“说情”,以便自己少处罚、免处罚,甚至仅仅为了得到“公正处罚”。这在一定程度上造成基层执法者经常因为诸多法外因素,而主动或被动地逾越和滥用行政裁量权。而引入各类细化、量化的裁量基准,则能够以明细的规则之网抵制外力的侵蚀,进而实现行政机关的自我保护。从这个意义上来说,裁量基准的兴起同时也减轻了基层行政执法机关的“执法风险”,其间映衬着真实的基层执法图景和无奈的生存之道选择。正是在这种主动回应与被动适应的双重裹胁之下,裁量基准这一行政执法领域的微观制度变革,瞬间即以不可思议的魔力吸引了各类行政机关,并有望向行政许可等其他执法领域推广。

  裁量基准的普及化是否实现了限制裁量权滥用并强化行政决定正当性的初衷?从实践反馈来看,情况似乎是乐观的,裁量基准制度“使有关行政执法部门的自由裁量权得到了控制”、“约束了行政处罚行为”。⑵但是,仔细检视诸多的裁量基准文本,不难发现裁量基准的制定与运用尚存在诸多令人困惑的问题。首先,从理论上说,尽管越往基层就需要裁量基准,但事实上除了基层制定裁量基准外,一些上级行政机关也制定了大量裁量基准文件,要求下级“参照执行”。对于远离执法一线的高层级行政机关而言,其所制定的裁量基准的科学性如何保障?在上级已经制定极为细密的裁量基准的情况下,下级是否还有必要重新制定?上级制定的裁量基准是否能够约束下级的执法活动?其次,执法人员“随身携带”冗长的裁量基准文本去实施“对号入座”式的处罚,是否从根本上违背了行政裁量“自主判断、自主选择”的本义?换言之,层出不穷的裁量基准在限缩行政裁量空间的同时,是否已经在事实上走向了消灭行政裁量的极端?最后,各自为政的裁量基准虽不乏地方治理经验的加工与提炼,但这种“星罗棋布”的格局是否违背了裁量基准避免“同案异罚”的初衷?换言之,裁量基准在特定地区达到统一规范行政执法活动效果的同时,是否会在事实上造成不同地区之间新的判断不一甚至执法不公?很显然,在裁量基准制度改革已然运动化的当下,必须清醒认识到这一热烈场景背后的现实难题。

  

  二、关于行政裁量基准的理论争鸣

  

  最近几年,行政裁量基准的生动实践逐渐引起了学界的关注。特别是自2008年以来,学者们围绕行政裁量基准的兴起及行政裁量的控制展开了热烈讨论,使之迅速成为国内行政法学研究热门的课题。综观国内学者的相关研究,在行政裁量基准问题上大致形成了两种不同的认识。质疑者认为,裁量基准的适用可能引发裁量的僵化等诸多弊端,将会出现裁量控制的简单化和技术的误用,甚至其本身也面临合法性、有效性危机,行政裁量权的良好行使只能寄望于多元控制手段的综合运用。[1]支持者则认为,裁量基准作为行政规则的一个缩影,取得了实践的成功,已经成为我国行政改革和政府再造的重要符号,其经验无疑应当扩大适用到行政许可等其他领域,进而成为更具有活力的控制行政裁量权的新路径。[2]

  事实上,在裁量基准质疑者和支持者分歧的背后仍然存在着共通见解,如质疑者一般也承认以裁量基准约束自由裁量权行使具有目的意义上的合理性,并认可作为事前规则之治的裁量基准也是行政裁量权控制体系中的重要一环。只是质疑者非常担忧裁量基准的技术有效性,认为当前裁量基准的实际运作可能难以实现其预设的美好目标,甚至会带来裁量的僵化;支持者则非常乐观地认为裁量基准的运作完全能够达到规范裁量权行使的目的,通过建立相应的匹配制度可以实现在规范与僵化之间的灵活游走。可见,当前的学术论争的焦点体现在对裁量基准实效性的不同判断以及制度弊端如何纠偏的问题上。

  比较法的观察显示,尽管名称不一,但类似中国目前大量涌现的裁量基准制度在各国(地区)同样存在。在法国,作为将“行政处理的普遍性和特殊性辨证结合起来的”一种内部行政措施,“指示”制度是行政机关在行使自由裁量权时的行动指南,可以防止行政机关滥用自由裁量权,保障公民在行政机关行使自由裁量权时的平等地位。[3] (P183)在德国,裁量准则“是确定行政机关如何行使法定裁量权的行政规则,其目的是确保裁量权行使的统一性和平等性”。[4] (P594)在日本,裁量基准是行政机关的行动基准,“其设定和公布可以给予当事人以预测可能性,同时也具有防止行政决定的恣意、武断的效果。”[5] (P193)同时,裁量基准制度也是日本《行政程序法》所设立的一项具有特色的程序制度。该法第5条第1款规定:“行政厅为了依据法令的规定判断是否给予申请请求的许认可等,应制定必要的基准(审查基准)。”第12条第1款规定:“行政厅对于根据法令的规定判断是否给予做出不利益处分或做出怎样的不利益处分,必须努力制定必要的基准(处分基准)且予以公布。”在韩国,作为裁量行为的控制方式之一,裁量准则指的是“下级行政机关在裁量处分中为了提示裁量权行使的一般的方向而发布的准则”。[6] (P116)韩国《行政程序法》第20条第1款也规定:“行政机关应依处分之性质,将必要之处分基准尽可能详细地决定并公告之。变更处分基准时亦然。”在我国台湾地区,除了针对个别案件的裁量之外,上级行政机关也可能经由制定裁量准则规定下级行政机关统一处理行政裁量,以便行政机关公平处理相类似的事务,并减轻行政机关进行裁量的负担与困扰,提高行政效率。[7] (P244)台湾地区《行政程序法》第159条第2款规定:行政规则包括为协助下级机关或属官统一解释法令、认定事实、及行使裁量权,而订颁之解释性规定及裁量基准。在美国,自“行政法之父”戴维斯的巨著《裁量正义》问世以来,尽管不断受到质疑,但通过推动行政机关制定广泛的行政规则限制裁量行使依旧不失为一种理想主义的选择。[8] (P55)由此可见,在对待行政裁量的控制问题上,通过制定裁量基准这一行政自我拘束的方式是各国学说及实践所普遍遵循的一种路径。裁量基准的性质及效力同样是各国行政法学所面临的共同课题。

  长期以来,在我国行政法学理上,通过立法、行政、司法三个渠道实现对行政裁量的控制一直是主流的观点。⑶这种理想的综合控制模式确实能够起到克服各种单一控制模式局限性的作用,似乎应成为应对裁量急剧扩张的最佳选择。尤其是在行政权力相对有限的时代,立法及司法在限制行政裁量权滥用方面的确发挥了重要作用。然而,“迄今为止,针对行政自由裁量权所产生的问题,尚未出现一个普遍的解决方案———无论是从程序机制还是从权威性的决定规则角度看。”[9] (P189)而在当前中国特定的社会背景下,很难通过立法或者司法来实现对行政裁量的有效驯服。不消说反应迟缓、能力不足的立法机关,即便通过个案审理保持对行政裁量经常性控制的司法机关,身处“行政主导型”的社会之中,也难有大作为。特别是最近两年,伴随着一系列重要司法文件的出台,行政审判领域的司法政策正在悄然转型,“妥善化解纠纷”将取代“明辨是非曲直”而成为行政诉讼制度新的时代使命。[10]于是,行政系统对裁量的内部控制模式开始走向前台。虽然行政裁量三重控制的观点盛行学界,但行政系统的内部控制往往都因无规则可循而被忽略。正是在这样的特殊社会背景下,作为行政机关自我改良之举的裁量基准迅速兴起,成为当下中国“行政规则之治”的一个缩影。相比较规则缺失的恣意治理而言,这种遵循规则的治理模式当然更符合法治社会的需要。

  正如英国学者韦德所言:“法治所要求的并不是消除广泛的自由裁量权,而是法律应当能够控制它的行使。”[11] (P55)事实上,当前部分学者也正表现出对裁量基准可能导致裁量僵化甚至消灭裁量的深切担忧。不过,无论是从理论铺陈还是制度试验来看,裁量基准的目的都不是为了消灭裁量,充其量只是通过相对统一标准的确立实现对裁量的限制或者压缩。目前众多的裁量基准文件还仅仅停留于对法律、法规、规章授予的裁量权规定的细化和量化,充当着连接法律原则规定与具体执法情境的媒介作用。作为具体执法活动指南的裁量基准,更多的是对基层执法经验的归纳与总结,其出发点是“典型的个案而非特定的个案”。目前,裁量基准的制定几乎完全是一种自发行为,虽然没有法律明确授权,但也没有超越法律授予行政机关裁量权的范围。因此,裁量基准的兴起至少在表面上并不违反行政法治主义的内在要求。相反地,大量可操作性行政规则的适用,有助于实现“自由裁量权不应是专断的、含糊不清的、捉摸不定的权力,而应是法定的、有一定之规的权力”。[12] (P568)至于学者的另一担忧———裁量基准的实效,则需要进一步深入而细致的观察,任何简单的结论不仅为时尚早,而且还可能失之片面。

  如果从更宏大的视角进行观察,不难看出,我国的行政法制度变迁在很大程度上属于典型的“强制性制度变迁”,⑷自上而下的政府强力推动往往起着决定性作用。也许这种模式还存在不少弊端,但对于行政法治后发型的国家而言,短期内确实能够收到立竿见影之效。例如,“行政服务中心”、“行政诉讼异地管辖”及“行政诉讼协调机制”在个别地区的成功实践,都被高层作为典型经验向其他地区进行推广,待时机成熟则通过立法对这种地方经验予以明确认可,进而使之上升为国家治理的正式制度。因此,对于实践中正在兴起的裁量基准改革同样应当秉承“同情的理解”,探寻其对于裁量滥用的有效遏制作用以及未来行政变革的可能启迪。

  

  三、直面行政裁量基准引发的现实课题

  

  在澄清可能的认识误区、宽容对待行政系统自发进行的裁量基准改革的同时,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:jiangxl
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文章来源:《当代法学》2010年第1期

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