高铭暄 楼伯坤:死刑替代位阶上无期徒刑的改良

选择字号:   本文共阅读 663 次 更新时间:2011-11-06 23:01:09

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高铭暄 (进入专栏)   楼伯坤  

  

  【摘要】死刑替代措施就是在不适用死刑的情况下应该采取的、用来代替死刑的刑罚方法。死刑替代措施应以现行刑罚体系为基础,以废除或限制死刑实际适用为前提进行考察,选择能够直接担当“最严厉”法定刑角色,保持足够的威慑力的刑种。死缓不是刑罚种类意义上的死刑替代措施;不得假释的终身监禁不符合“人总是可以改造的”的基本理念;无期徒刑是中国刑罚体系中仅次于死刑的刑种,蕴含有较强的威慑力,通过适当改良,能够产生足够的类似于死刑的威慑力。作为替代死刑的方法,设置无期徒刑先予关押期是上乘选择。考察无期徒刑在有期徒刑与死刑中的衔接地位,借鉴国外实际执行无期徒刑的经验,确定10年的先予关押期较为适宜。

  【关键词】死刑;替代措施;无期徒刑;先予关押期

  

  死刑“由于其所具有的天然特性,能广泛地满足执政阶层和普通民众的政治需求、报复情感和心理要求,因而具有至为久远的生命力。{1}随着社会的进步和人权意识的加强,废除死刑已经成为一种国际趋势。中国也在为死刑的废除进行积极的努力。在立法上减少死刑和司法上限制死刑的适用,已成为国人的重要话题。经验表明,在立法上减少死刑罪名是渐进式废除死刑的根本措施;在司法中控制死刑的适用是实际上废除死刑的务实态度。然而,在尽量减少死刑适用的现实任务面前,需要有死刑的替代措施才能保证在死刑不适用的前提下,不至于无法处置“最严重的罪行”。死刑替代措施只有在这个层面上,也只能在这个层面上进行选择和构建。

  

  一、死刑替代措施的概念及其定位

  

  (一)死刑替代措施的概念

  死刑替代措施,简单来说,就是在不适用死刑的情况下,应该采用来代替死刑的刑罚方法。从实质上看,死刑替代措施是对那些值得配置死刑的罪名,在不配置、不适用死刑的情况下,采用的可以起到替代死刑功能的措施。“如果某种犯罪原本就不是最严重的犯罪,但刑法却对该种犯罪规定了死刑,在废除该罪的死刑后所采用的相应的处罚措施,就不属于死刑替代措施的范畴,从而不是死刑替代措施这一课题研究的范围。”{2}

  上述概念,说明了以下几层涵义:

  首先,死刑替代措施存在的前提,必须是“死刑”。这里的“死刑”从逻辑角度讲,是指《刑法》第33条第(五)项的全部内涵。它包括《刑法》第48条的死刑立即执行和死刑缓期执行。如果从特定国家的实际情况分析,中国与其他国家不同的是:在中国的刑法中规定了死缓,因此,从另一角度也可以把这里的“死刑”理解为“死刑立即执行”,即出现了可能适用死刑立即执行的罪名和可能判处死刑立即执行的罪犯时,如何从限制死刑的目的出发,以其他严厉刑罚措施来替代死刑。在此种情形下的死刑替代措施,可以包括死缓。它属于已经法定化、制度化了的死刑替代措施。本文侧重于从刑罚种类的角度考察死刑替代措施的含义。

  其次,死刑替代措施存在的环境,是现行刑法中仍然有死刑刑种的规定。即在目前保留死刑的前提下,如何从立法与司法两个层面进一步限制死刑的适用。就立法层面而言,所要解决的是,在修改刑法立法、完善刑罚体系的视角下,如何以其他适当的刑罚措施来替代死刑,构建不规定死刑情况下的刑种设置和刑度配置;就司法层面而言,要求在制度上保障对于论罪本该处死的罪犯,如何尽可能不判处死刑,而代之以其他严厉刑罚措施。比较而言,在立法上对死刑替代措施的选择确立比在司法中运用死刑替代措施控制死刑适用更为重要。

  再次,死刑替代措施不是孤立地存在的,无论是在立法上还是在司法中,死刑替代措施的设计及适用,都是与特定犯罪的性质及具体犯罪中的情节联系在一起的,这是保证死刑替代措施生命力的必要条件。死刑替代措施与特定犯罪性质的紧密联系,意味着当前主要应解决特定种类犯罪中的死刑替代问题。在立法上明确规定对哪些犯罪不适用死刑,而代之以其他刑罚措施;在司法中,对于特定的犯罪,出现了影响社会危害性和犯罪人人身危险性的某些法定、酌定从宽处罚情节时,不宜适用死刑立即执行,而应尽可能代之以其他刑罚处罚方法。

  因此,在不规定死刑的情况下,用来替代死刑对付“最严重的罪行”的刑罚措施,与在规定死刑的情况下,为限制死刑的实际适用而可以用来对付“最严重的罪行”的刑罚措施,二者的实质是一样的。

  (二)死刑替代措施的定位

  1.以刑罚体系为基础

  刑罚体系是刑法规定的刑罚种类并按刑种轻重程度组成的序列。我国刑罚体系的确定,经历了一个刑罚种类由少到多,由不统一完备到统一完备,由不区分主刑和附加刑到区分主刑与附加刑,由分散规定到在各个单行刑法中再到集中统一规定于刑法典的发展过程{3}。

  针对死刑缩减的现实需要,首先需要考察的是现行刑罚体系是否完善,足以胜任对不配置死刑的罪名和虽然配置了死刑但需要限制适用的场合,起到与死刑类似的刑罚效果。我们认为,中国刑法现行刑罚体系中主刑的规定是比较完善的(当然附加刑的种类还有待进一步完善)。从管制刑到死刑的刑种配备符合中国司法对付各类犯罪的需要。当前学界关于设置终身监禁、不定期刑的观点,其实就是“无期徒刑”的翻版,可以在对无期徒刑的改革和完善中解决。

  其次是对各刑种的完善。从死刑替代角度看,涉及需要完善的无非是无期徒刑,在一定条件下也包括死缓。无期徒刑的完善将在本文第三部分详细论述。在此谈谈死缓的完善问题。有学者提出将死缓改成不得减刑、不得假释的终身监禁。{4}我们认为不妥。一是死缓的存废是死刑的“内部问题”,不涉及刑种的调整;二是死缓在中国贯彻“少杀、慎杀”的死刑政策中发挥着重要的作用,也为国际社会所称道,应当继续保留,不能被取消;三是死缓是给人以出路的有效措施。尽管实践中执行死缓制度存在这样那样的问题,尤其是认为死缓执行十余年后就使罪犯获得了自由,无威严可言。然而,这正是死缓制度存在的合理之处。如果将其改为“不得减刑、假释的终身监禁”,反而扼杀了罪犯生存的希望,也不利于社会的和谐进步。

  2.以废除或限制死刑实际适用为前提

  死刑替代话题的统一平台是“不适用死刑”。它包括两个方面:一是犯有“最严重的罪行”,本应配置死刑,为履行联合国《公民权利和政治权利国际公约》的义务,立法上不配置死刑,直接确立替代死刑的刑罚措施,从而实现不适用死刑。据此,可以将我国现行刑法规定的68个死刑罪名分为三种情况处理:第一,对于传授犯罪方法罪和组织卖淫罪这两个罪,由于配置死刑明显不当,只要直接废除即可,而不需再设置替代措施;第二,对于背叛祖国罪、放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪、以危险方法危害公共安全罪、劫持航空器罪、故意杀人罪、绑架罪、抢劫罪、军人叛逃罪、战时残害居民罪等12个罪,与联合国《公民权利和政治权利国际公约》的规定基本一致,属于“最严重的罪行”,应当继续保留;第三,对其余54种犯罪的死刑应当废除,并以其他刑罚方法替代。{2}28二是“最严重的罪行”配置了死刑,但从控制死刑适用的刑事政策要求出发,司法上尽量不适用死刑,改处其他刑罚。此等意义上,无期徒刑是当然的替代措施,但从司法实际执行的意义上讲,死缓也是替代措施。

  3.以保持足够威慑力为目的,但不以剥夺生命为内容

  在死刑不适用的前提下,什么刑罚是最能够担当“最严厉刑罚”的角色,各国的规定不完全相同。国外大多数废除死刑或实际不适用死刑的国家,其立法例中大致有两种措施:一是不得假释的终身监禁,其中又分有条件的终身监禁和无条件的终身监禁。有条件的终身监禁是指服刑满了一定的期限(如意大利规定为26年、加拿大规定为25年、德国规定为15年)才可以假释。二是无条件的终身监禁,即在刑法上没有假释可能性的终身监禁(当然可以通过大赦或者特赦赦免其罪或刑){2}28。

  在我国,除了《刑法》第81条第2款规定的情形外,不仅没有不得假释的终身监禁,反而在无期徒刑有假释可能性之外,还规定对无期徒刑可以进行减刑。因此,引发学者们的大胆设想,试图在无期徒刑之上再创设一个什么刑种。我们认为,这种愿望是好的,出发点也是正确的。但是,我们并不赞同。因为,在威慑刑时代,刑罚严厉性可以通过对犯罪人生与死,或者在同样生的情况下,何者对其更能起到“痛苦”的作用程度来比较。而在法治进程到了较高文明阶段,在教育和预防为刑罚重要功能的今天,不能纯粹以罪犯的生死和痛苦作为惟一的甚至主要的考量因素。在某种情况下,给以希望的大小是改造罪犯的重要因素,它能够起到使罪犯“弃暗投明”的效果。换言之,除实际执行死刑而被直接打入黑暗地狱大门的罪犯以外,对其他所有的罪犯都为其开启重新获得自由的大门,只是这个大门开启的程度不同,对犯有重罪、处在地狱与人间边缘的罪犯,为其开启的自由之门比犯有轻罪的罪犯小一些而已。因此,用一定的实际执行期来控制这个大门的缝隙是上佳的选择。由此,我们认为,在死刑实际不适用的情况下,“最严厉”的刑罚只能针对控制自由而为,只要具备严格控制自由的功能,就能够起到替代死刑的作用,而不是“准剥夺生命”的“关到死”。

  

  二、无期徒刑是中国死刑替代的惟一刑种

  

  (一)替代死刑的必须是死刑以外的最严厉的刑罚

  联合国大会1966年12月16日第2200A(XXI)号决议通过的《公民权利和政治权利国际公约》第6条第二项规定,“在未废除死刑的国家,判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚,判处应按照犯罪时有效并且不违反本公约规定和防止及惩治灭绝种族罪公约的法律。”该规定的宗旨是倡导各成员国均不规定死刑,这是原则。作为例外,死刑也只能对“最严重的罪行”适用。何谓“最严重的罪行”,该公约并未规定。结合中国实际,“最严重的罪行”可以指剥夺人的生命价值的杀人罪和可能致人于死的危害公共安全方面的犯罪,以及有可能直接致人死亡的危害国家安全方面的犯罪。

  在罪刑等价、罪责刑相适应的原则指导下,选择合理的死刑替代措施,应当做到在严厉性程度上尽量与死刑匹配,只有这样才能够使司法者在作出判决时无须因量上过于悬殊而左右为难,也使得普通民众易于接受{5}。

  (二)死缓不是刑罚种类意义上的死刑替代措施

  死缓是我国的独创,它是死刑的执行制度,在死刑适用中发挥着重要的作用。这种认识无疑是正确的。在现实中,“单从刑罚的表面分类看,死缓与死刑立即执行同属于死刑,二者并没有多大差别,但是从执行的本质上分析,二者却存在着天壤之别。”{6}这种分析有一定的合理性。因为死刑缓期执行,确实在实质上起到了替代死刑立即执行的效果。“正是从此意义上说,为了能切实有效地落实我国‘少杀、慎杀’的死刑政策,严格限制死刑立即执行的适用,就有必要在刑事司法活动中尽可能较多地为死刑立即执行制度寻求功能性替代。显然,死缓制度完全满足这一条件,将之作为死刑立即执行制度的一种替代措施不但可行,而且可取。”{1}75我们先前把死缓纳入死刑替代措施就是从这个意义上说的。{7}无视这一点也是不对的。当然,“将死缓作为死刑(立即执行)的替代措施只是一种权宜之计而已。”{1}57

  然而,从刑罚种类与刑罚制度的角度进行深层次分析,二者是不同的。讨论死刑的替代措施,不是讨论死刑的执行措施。这是逻辑思维概念统一的必然要求。有学者尖锐地指出,“尽管多数学者并非不了解死刑与死缓的关系,但是在限制死刑这个问题的表述上,‘适用死缓以限制死刑’却是一种明显的错误表述”{8}。

  同时,任何替代措施都应当具有独立性,当被替代物被替代的场合,被替代物就不再出现了。在死刑与死缓的关系上,如果死缓作为死刑的替代措施,那么当死刑被全部废除了以后,死缓是否还能够存在呢?答案是否定的。因此。在刑罚种类体系意义上,死缓是限制死刑适用的措施,而不是替代死刑适用的措施。这一点与无期徒刑不同,无期徒刑既是限制死刑适用的措施,也是替代死刑的措施。

  (三)不得假释的终身监禁不符合“人总是可以改造的”的基本理念,也不符合“废除或限制死刑”的目的

  因为废除或限制死刑,除了尊重生命不得人为处置的自然法则外,还在于“人是可以改造的”。当人的生命被消灭后,自然不存在“改造”的问题;适用死刑消灭生命,是漠视人性的弱点和人受社会环境因素影响的反映。

  (四)无期徒刑是中国刑罚体系中仅次于死刑的刑种

  无期徒刑是死刑废除讨论中特别予以关注的刑种,它属于与死刑相衔接的次位阶刑种。{9}在讨论中国死刑替代措施的过程中,有一些学者看到了现行无期徒刑有期化的现象,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《现代法学》2010年第6期

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