应松年:中国行政法的回顾与展望

选择字号:   本文共阅读 1149 次 更新时间:2011-11-04 11:28:57

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应松年 (进入专栏)  

  

  今天非常高兴,能到这所著名的大学——中山大学给同学们介绍一下新中国行政法的发展。我们新中国行政法的发展时间不是太长,我们今年夏天才刚刚纪念了中国行政法发展二十年,再往前推一点也就是二十多年吧。我想,从它的开始到现在,我算是一个见证人吧。我大致会给同学们介绍一下中国行政法的发展,以及对这个过程中发生的一些法律事件谈一下自己的看法。

  中国行政法的发展主要是在建国以后,建国之前也有。在二十世纪三十年代,维新时期,康有为和梁启超就提出过。三四十年代的书有翻译过来的,也有国人自己写的。各位可能知道,当时鲁迅在北京任当时教育部理事,后来北洋军阀把他给免了,他就告到平政院,类似于现在的行政法院,因为它主要是的处理内部官员的。后来鲁迅还把官司打赢了,恢复了他的原官职,这是件很有意思的事情。那么,那个时候之后呢,就建立了行政法院。后来在国民党时期也是沿用行政法院。国民党到台湾去后也是继续使用行政法院制度。

  1949年以后,新中国废除国民党遗留的旧法统,也就是废除“六法全书”和法律制度,所以新中国就没有“行政法”这一说。大学里最初想开设行政法这门课大概是在五十年代中期。我读书的时候国家兴起学习苏联的热潮,我记得我每天抱着的就是《苏联民法》,《苏联刑法》这样的书。五十年代,中国人民大学曾经请过一个苏联专家讲授行政法的课程。后来把他的讲义复印下来,分为上下两册,上册是总论,下册是分论。这段时间翻译了不少苏联的论著。那个时候,人民大学,中国政法大学准备开行政法这门课。人民大学还出了一本资料,叫《行政法总论参考》,我还记得是白底红字,苏联学者的那本讲义封面是绿色的。这些标志着在中国,行政法已经开始引起学者们的注意。

  五十年代到八十年代没有人做行政法的研究。五十年代有人准备搞,但是没有大规模搞起来。“文革”时期有个口号,是“砸烂公检法”,除了一两所大学外,其他大学的法律系都停办了。其间有很多学者改行了,到了八十年代他们都已经是其他行业的著名学者,请不回来了。

  八十年代初期拨乱反正,才恢复在大学开设法律系。新中国为了恢复法制建设,司法部提出恢复法学教育。老师大都荒废了,这时便提出编教材的方式。一方面为学生提供了教材,为一些困难的学校提供了教材,另一方面也给老师提供了恢复和培养的机会。于是司法部建立了法学教材统编编辑部,编的教材就是统编教材。由于行政法没有老一辈的人,最后就由编辑部总编王岷灿来编,他以前是搞宪法的。再加上其他学校的新人。我学行政法时翻遍了80年代所有的行政法方面的书。那时复旦大学的范扬出了一本《行政法总论》。前几年我还看到那本书重印了。

  王总编问我是否有参与编辑行政法教科书的意向,我说是的。就这样我参与了行政法教材的编辑活动。人生是充满很多偶然性和机遇的。我和王总编住在编辑部直到书稿弄好。我记得是临近春节前把书稿编好的。我带着书稿到广州王主编的家里,和他一章节一章节的对,那是我第一次在广东过春节。王老学问渊博,兢兢业业,任司法部的副司长,后来任法学教材编辑部的总编后就专门负责这一块。有一年行政法年会在广州召开,我把王老请来和与会者见面,他发表了一段简短的演说。大家都对王老在恢复法学教育的作用作出高度评价。在那次会议后不久,王老就离开了我们。王老是有功于国家的。

  那时编了一本《行政法概要》。书的框架不错,有行政主体、行政机关、行政组织法。那时为了行政行为起名发生了争论。行政机关总要作出行为的,但是名字应该叫行政活动、行政作用、还是叫其他的什么呢?有人提议叫行政行为,大家讨论的结果也是觉得行政行为比较好。民法中有“法律行为”,这太霸道了。事实上法律行为多了。

  王岷灿认识王名扬先生。王名扬是在解放前到法国留学十年,取得了国际私法和行政法的双博士。在周总理的动员下回到了祖国。他希望能教书,被分到了中国政法大学。但是五十年代初的环境是大家知道的。别人嫌他在国外读过书,洋里洋气,不让他上课,于是他没事可干。那时经贸大学需要一个教法语的老师,他就去了。恢复法学后,他参与编辑《法学大百科》中的国际私法。《行政法概论》中的行政行为就是他编的。现在来看,那本书的框架还不错,但是论述显得过时了。唯一能留下来还有价值的就是王名扬先生编的行政行为那一章。我们现在所说的抽象行政行为、具体行政行为的分类,行政行为的效力都是王名扬老先生提出的观点,王老是有真才实学的。后来王老还先后编了三本书《法国行政法》、《英国行政法》、《美国行政法》。王名扬先生的书很有特点,他对国外的东西很了解,是以中国人的眼光、中国人的观点、中国人的语言来写,读来很有亲切感,不像读一些外国译著很吃力。他的《法国行政法》在台湾地区很受推崇。台湾留学德国的人比较多,留法的人少。在众多留德的人中也没有专门出书介绍德国行政法的,更不用说用自己的预言和眼光。那时王老的行为是开创性的,比如“自然公正原则”。王老的《英国行政法》是介绍阐述的最详细精确的。王老七十多岁的时候编《美国行政法》,在国内找不到资料,我就帮他联系了一个基金会,送他到美国去了两年,掌握了大量第一手资料,回来后写了《美国行政法》上、下两册。王老这种做学问的精神是让人敬佩的!王老的晚境不太好,我们国家对这样老一代的学者尊重不够,没有给他们应得的待遇。今年暑假我去看望他,王老行动不方便,房子小了,设备也很简陋,但是我们这些搞学术的人会永远记得他的贡献!王老本来不想回来的,但是中国政法要招硕士生。我就去请王老,告诉他现在情况不一样了,而且这是我们国家第一批硕士。王老听到这里马上从椅子上站起来,说:“好,我回去。”他就是这样一个有强烈责任感的人。

  《行政法概要》编好后,各大高校开始恢复行政法的教学了。院系调整的时候按照大地区划分成北京、华东、中南、西南、西北几个政法院校,在这些地方开设了行政法的课程,推进了行政法的发展。另外,还碰到个机会:陶希晋,中国第一个法制局局长,后来领导人大的法律委员会。在把《刑法》、《刑事诉讼法》、《民法通则》、《民事诉讼法》编好后,他提出国民党有旧六法,我们应该建立宪法统帅下的新六法。新六法指的是哪六法呢?那就是宪法以下的民法、民诉、刑法、刑诉以及行政法、行政诉讼法。既然前面的四法都已存在,只剩下了行政法和行政诉讼法尚未制定,所以他就致力于建立新中国的行政法和行政诉讼法——我记得他曾经写过一篇文章,专门来说此事。

  但是,正如刚才提及的,行政法对我们都比较陌生,对立法者陌生,而学者也极少,因此陶希晋就提出要区别于民法和刑法,成立一个行政立法研究组,其任务就是陶老所说的“为重要的行政法提供毛坯”。他认为可以参照《民法通则》,制定《行政法通则》或者《行政法大纲》。学习行政法的同学应该都了解,行政法的一个被经常强调的特点,就是没有一部统一的法典;与民法、刑法不同,行政法是由成千上万的行政法律规范所组成的。

  制定一部《行政法通则》有无可能?这个问题引起了一翻争议,它既是一个学术问题,同时也是一个实务问题。我的想法是:民事法律关系要比行政法律关系复杂的多,但都可以制定一部民法典,那么为什么就不能制定一部统一的行政法典呢?所以我支持陶老的意见:非不能也,是不为也!拿破仑能够制定民法典,我们也可以制定一部行政法典。于是我就把一些学者——尤其是当时的一批硕士生组织起来,共同起草了多份草案,送给陶老审核。但是,拥有丰富立法经验的陶老将草案一一否决,他认为立法最重要的是要弄清楚这部法律所要解决的是哪些问题,抓准了问题才有写条文的可能,条文必须在问题的基础上进行考虑,而我们并没有做到这一点,因此草案被一次次地退回。

  但是后来,大概是1986年前后,陶老的支气管炎病发,手术后无法说话,这让我们失去了一位指导者。1987年,国内准备对《民事诉讼法(试行)》进行修改,其中就涉及到当时《试行稿》里的第三条第二款:法律规定由人民法院审理的行政案件,适用本法规定。即由单行法律规定的可以提起诉讼的行政案件,人民法院应当受理,并按民事程序进行审理。我国1957年制定的《治安管理处罚条例》规定治安行政案件只能向上级行政机关申请复议,而不能向人民法院提起诉讼。八十年代初,我国在起草《民事诉讼法(试行)》之时,曾经讨论过我国能否借鉴国外经验制定一部《行政诉讼法》的问题。当时立法组在彭真的领导下,起草了专门规定行政诉讼的一章,但彭真认为我国并无行政诉讼的经验,于是将该章删去,仅保留了第三条第二款,即法律规定由人民法院审理的行政案件,适用本法规定。1987年1月1日生效的《治安管理处罚条例》,对1957年的规定作了修改,明确规定治安行政案件可以向法院提起行政诉讼。这一修改的影响很大,因为治安行政案件数量极多,每年大概有300万宗,如果有百分之一的当事人向法院起诉,那么就会产生3万宗的行政诉讼案件。此后最高人民法院专门出台了一个司法解释,规定审理治安行政案件与审理民事案件在程序上应有区别,例如把当事人提起的行政复议作为一审,而向法院提起的一审就成为了终审,如果当事人对法院的判决不服,可以申请复核一次,但不得再上诉。这些规定在时间、程序等方面区别于民事诉讼,适应了行政诉讼的需要,同时也给我们提供了一些实践的经验。

  前面提到当时我国正准备修改《民事诉讼法(试行)》,那么其第三条第二款的规定该何去何从?为此行政立法研究组于1987年专门开会讨论,当时就有学者提出:既然《民事诉讼法(试行)》的第三条第二款要作修改,我们何不制定一部《行政诉讼法》?而这也正符合陶老的主张。组长江平对此表示赞同,他认为根据他的经验来看,先有程序法,再来制定实体法比较容易,因为有了程序法,在法院对行政案件进行审理的过程中,我们才能对这一方面的法律关系有更深入的了解,才能找到解决这些问题的办法,才会在制定实体法时更有把握;例如我国1982年就已经颁布了《民事诉讼法(试行)》,而几年后才制定出《民法通则》。江平的意见得到了大家的赞同,法工委也对起草《行政诉讼法》的工作表示支持,不过,对于《行政诉讼法》究竟将成为《民事诉讼法》里的一章,还是一部独立的法律,我们并无把握,只能随形势的发展而定。

  研究组从1987年开始起草行政诉讼法草案,1989年获得通过,而那时《民事诉讼法》的修改还无眉目。《行政诉讼法》的出台特别迅速,原因在于1987至1989年间,我国正在大力推进政治体制改革,《行政诉讼法》从某种意义上说,既是一个诉讼制度,也是一个“民告官”的民主制度,而这正好适应了当时政治体制改革的需要。《行政诉讼法》于1989年4月4日获得通过,这个时间是值得我们记忆的。《行政诉讼法》的通过,无论是对行政法的实践,还是对行政法学的建设,都有非常重大的意义。现在回过头看,《行政诉讼法》的诞生对于中国民主与法治发展的影响是不可估量的。从法制建设的实践来看,《行政诉讼法》第一次提出了行政机关必须依法办事,行政行为必须有事实依据、有法律根据和符合法定程序。在此以前,“以事实为根据,以法律为准绳”只是对司法机关的要求,而《行政诉讼法》第一次对行政机关也提出了这一要求,从本质上界定了行政机关与司法机关同样都是法律的执行机关。“行政执法”的概念也正是在《行政诉讼法》颁布后才产生的,现在早已经深入人心。正是因为法律上规定了要对行政行为进行审查、不合法的行政行为应当撤消,比较明智的行政机关领导人才开始要求其工作人员依法行政。

  1990年《行政诉讼法》正式生效,在此推动下,1993年李鹏总理在向人大作工作报告时提出了“依法行政”,其后党的十五大提出了“依法治国”——因此虽然依法行政是依法治国的组成部分,但从历史发展来看,依法行政的提出更早。1999年,朱鎔基总理召开了一次全面推进依法行政的工作会议,这是由中央政府召开的主动推进依法行政的会议,在世界上还是首次。去年,国务院专门制定了《依法行政实施纲要》;1997年十五大提出了“依法治国,建设社会主义法治国家”,而去年国务院则进一步提出“依法行政,建立法治政府”。温家宝总理亲自确定了“法治政府”的口号,并提出中国要在十年内基本建成法治政府。虽然目前有不少人对此持怀疑态度,但是从行政诉讼和依法行政的发展进程来看,我个人对此目标还是比较乐观的。(点击此处阅读下一页)

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