应松年:国家赔偿法的修改

选择字号:   本文共阅读 1007 次 更新时间:2011-11-04 11:25:40

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  主讲人:中国政法大学教授 应松年

  对话人:北京大学法学院教授 湛中乐

  北京大学法学院副教授 陈端洪

  北京大学法学院副教授 沈岿

  北京大学法学院副教授 王锡锌

  时间 2006年4月25日,星期二,晚7:00-9:00

  地点:北京大学正大国际中心第二层多功能厅

  

  一 主讲部分

  

  王锡锌:各位同学,各位朋友晚上好。今天我们北大天同论坛特别荣幸地请到了国家行政学院法学部主任、博导、教授应松年老师,来给我们做一个关于国家赔偿法修改中的重大问题的讲座。首先,让我们以热烈的掌声欢迎应老师的到来!今天晚上本来是姜明安老师来主持,但是,他下午需要参加一个紧急会议,让我代他向大家表示歉意,同时也希望我能代表北大宪法行政法中心和北大天同论坛,对应老师的到来表示感谢。我想,在这里对应老师就不需要做过多介绍了,学习行政法的人和不学行政法的人都很清楚这样一个名字。简单的说,中国行政法的发展,如果以1989年行政诉讼法的颁布作为一个基本标识来看的话,应老师始终是中国行政法发展的见证者,在这个意义上,他是承载历史的。但另一方面,我们也看到,在座的陈端洪老师,湛中乐老师,沈岿老师,事实上一方面是读应老师的书成长起来,另一方面也能有幸经常听到应老师的指教。在这个意义上,应老师也是开启未来的。所以,我讲承载历史,开启未来。现在,我就不多说了,我现在把话筒交给应老师。

  

  应松年:很高兴今天跟同学们一起来讨论国家赔偿法的一些问题。我现在就把国家赔偿法从历史到现在以及存在的问题跟各位做个简单的介绍。刚才锡锌说到,是1989年颁布行政诉讼法,行政诉讼法后面有一章讲到行政赔偿的问题。实际上,如果行政诉讼进行到最后,老百姓官司打赢了,政府说声对不起,我错了,那就完了吗?这后面还有个受到损害的权益得不到赔偿的问题,这是个不容忽视的问题。可是当时没有赔偿法怎么办,于是就在行政诉讼法最后设了一章。我还记得当时讨论的时候,顾昂然同志主张,我们干脆把实际上属于行政赔偿的问题也写入行政诉讼法,在最后加上一章。但是我们这些学者比较保守,认为行政诉讼法是个程序法,不能把实体的问题也加进去。后来就决定把赔偿的问题以后单独起草一个稿子,行政诉讼法后面只写赔偿的程序。制定行政诉讼法以后,我们就开始研究国家赔偿法。各位已经都看过我们的国家赔偿法。我们的国家赔偿法和外国的国家赔偿法有很大的不同,我们把两个赔偿,也就是行政赔偿和刑事赔偿也叫司法赔偿放在一个法律当中。当时的研究认为二者都属于国家赔偿,不过在内容上和程序上有区别,把两个部分放在一部法律里面很好。现在看起来,把它们放在一起也是不错,不过赔偿法实施以后才发现,刑事赔偿方面存在的问题更多,改起来就觉得问题特别棘手,也比较麻烦。因为国外的赔偿法都是分开的,有行政赔偿和刑事赔偿,行政赔偿实际就是国家赔偿。刑事赔偿是指冤狱赔偿,是另外一部法。这是我国的国家赔偿法的一个很大的特点。在制定的时候,还有一个很大的特点,就是国家也就是国家机关如果做错了事情,侵犯了相对方的权益以后,就要赔。但是责任怎么归给国家,归责的原则怎么确定。当时我们看美国的(国家赔偿),日本的(国家赔偿),特别是台湾的(赔偿法)都讨论过这个事情。从这些国家和地区的赔偿法来看,归责的原则是国家机关的不法行为,有过错侵犯了公民的权利。一个是行为的不法,另一个是过错,两个要件。归责的原则是两点。我当时研究,不法或者违法,这是客观存在的,也就是不法行为;但是过错怎么说呢,过错是一种主观的东西,对老百姓来说,要确认行政机关在主观上有过错,这是相当难确认的。在我们讨论的时候,记得刚刚过世的台湾学者法治斌教授1992年来访问时,我曾专门约了他一起谈这个问题。当问到台湾地区的国家赔偿为什么是不法和有过错,为什么是这两点,法治斌教授回答我一句话,他说如果这样的话,两个要件,政府的赔偿就会少一点。我马上就想到了,原来是这么回事。认定台湾地区的国家赔偿有两个要件,既要行政机关有不法行为,又要有过错,这个就很难了。我们在讨论的时候,就更加偏向认为过错这个要件不要,不好确定,咱们干脆就要这个违法性,现在国家赔偿法写的是违法的归责原则。我认为我们比其他国家的一些规定要更先进一点。现在看来在实施以后,其实我们在制定的时候就已经有感觉,如果把过错要件省掉以后,其实还有很多是由于过错行为造成的损害也应该赔偿。经过十来年的实践,我们发现,有违法行为造成的侵害,也有过错行为造成的侵害。所以现在很想改成这样,我们不是违法和过错两个条件同时具备,而是只要满足其中的一个就要赔,改成违法或过错,或者是违法,或者是过错,都要赔。这样会不会好一点,范围会不会宽一点。其实还有一个问题,就是这个违法到底叫违法好,还是叫不法好?如果按违法来说,是指违反了法律规定,但是有很多过错的行为或者没有法律规定的行为,你就没有办法称它为违法,这就显得我们国家赔偿法的归责原则有限制,也就是赔偿的范围非常小。所以,用“违法”这个词好还是用“不法”这个词好,是不是“不法”这个词的范围更宽一点?我们总的一个思想就是希望国家赔偿的范围能够不断拓宽,使得国家机关因各种各样的原因对公民造成损害以后,都能够赔偿。我想这是我讲到的第一个问题。

  第二个问题,现在讨论的比较热烈,这个事情也和行政诉讼法有衔接。就是行政诉讼法里面规定的规范性文件,除了行政法规、规章以外,包括其他的规范性文件,不能被提起诉讼,所以也不存在赔偿的问题。现在的《行政复议法》规定,复议中可以,就是如果个人的权益受到侵害,也可以告与该具体行为有联系的其他规范性文件。但是有没有可能把它上升到行政诉讼的范围里面来?如果可能的话,如果由于颁布这个规范性文件使得公民的权益遭受损失,是不是可以提起赔偿?可诉还好说一点,要是赔偿的话,还得想办法,那不是一个人的事,而是一大片,甚至于还涉及到这一片人现在要赔,以前按照这个规范性文件处理的人受到的一切损害也会突出表现出来,以前的人也会出来要求赔偿。这个问题现在正在讨论。

  赔偿法里面还有一个公有公用设施的赔偿问题,制定赔偿法时我们也讨论过。公有公用设施在我们国家都是公司。例如地铁有地铁公司,铁路有铁路公司。如果造成损害的话,直接向公司提起赔偿就行了。所以,赔偿法就没有写。实际上,公有公用设施应该由国家来承担赔偿责任,这也是一个可以讨论的问题。我想这是第二个问题。

  刚才说的是行政赔偿。第三个问题我想说一下刑事赔偿的问题。可能刑事赔偿存在的问题要更加严重。国家赔偿法里面有这样一个意思,如果是拘留,拘留错了要赔;如果把他逮捕了,逮捕错了要赔。但是,如果是确有嫌疑,这个“确”字就表示没错,因为他确实有嫌疑,才把他拘留起来,所以不赔。这是国家赔偿法的规定。那么,如果说已经宣判了,应该是判五年,结果判了十年,刑期已经服满了,在这种情况下,一般来说也不赔。因为你犯了罪,有罪不赔,无罪才赔。当时基本上的思路是这样的。但是,随着我们对国外的了解,随着我们民主法治的发展,对这个问题有了新的看法。基本上说,只要是宣告无罪的,或者是案件被撤销的,或者是不提起诉讼的,或者是终止审理的,总而言之是你没事,在这种情况下,一律要赔。基本的理念就是这样。但是在实践当中往往会有很大的问题,公安机关逮捕人、拘留人,严格上来说,总是要比能够批准逮捕的要多一些,总要比较宽一点;检察机关批准逮捕的人总是要比公安机关拘留的人要少一些;检察院在提起公诉的时候,能够判有罪的肯定又要比检察院逮捕并提起公诉的人少一些。法院判的人少,公安机关逮捕的人多一些,检察机关在中间。如果我们说,即使是确有嫌疑,逮捕错了,那么,从这样一个金字塔切下来的话,把两个角切出来,数目可能也是不得了。这时怎么办呢,赔得了赔不了?我们国家可能有一个很重大的跟国外不同的地方,国外如果要逮捕一个人,是确确实实有证据,在此之前,不会随随便便逮捕去。他们有个广泛适用的保释制度,你是自由的,只要提供保证金就行了,问题不会太大。我们国家能不能行的通呢?比如说一提供保证金,就放走,那如果人跑了,还逮得回来吗?如果提供担保人,那有没有肯担保的人呢?担保人可靠不可靠呢?我们这方面的条件跟国外比还是有很大的不同。所以如果现在提出来做,比如说拘留了,拘留了以后如果最后没有审判,或者审判后宣告无罪,那么,公安机关就要赔。如果提起公诉的话,结果宣布无罪,检察机关就要赔。我们把这样一个方案提出来以后,公安机关和检察部门肯定会有意见。我们能不能把保释制度也发展起来,使我们在没有完全有把握之前,不把人监禁起来。在理论上说,只要是宣布他无罪,把他放了,当然了,关了他几天,就要赔几天。能不能这样办,就是宣布无罪释放,但是当时抓你的时候确有嫌疑,在这种情况下,不叫赔偿,而叫补偿。没有违法,但造成损害,予以救济,称为补偿。这样做行不行?其实赔偿也好,补偿也好,都是要国家掏钱,用了补偿说明其没有违法行为。如果是违法,违法了就要追究他的责任,所以刑事赔偿问题,是个很难的事情。

  第四个问题就是赔偿的程序。赔偿的程序在行政赔偿法里面问题不太大。因为我们有行政诉讼法,如果认为行政机关的行为损害了相对人的权利,相对人就可以告。告了以后如果确认它是违法的,那么再提起赔偿。程序是比较完善的。但是刑事赔偿方面就比较麻烦。这可是经过一番激烈的争论。最早有人提出来这个赔偿问题,刑事赔偿要涉及到公、检、法几家,我们能不能成立一个赔偿委员会。这个赔偿委员会里面除了公、检、法以外,还要有学者,还要有律师参与。提出来以后,首先是这个委员会没人接,谁都不接手。第二个,有人说公、检、法、学者、律师中,学者、律师算什么,为什么要参加到国家赔偿委员会里面,那不行。最后的结果是,先经过确认程序,由各机关自己确认,不行,再在中级法院成立一个赔偿委员会,可以向赔偿委员会提出,但是能不能给赔偿委员会审判权? 又引起了争议,最后,只是让赔偿委员会仅仅做出一个决定,不是判决,而是个决定。与开庭审理作为判决显然不同。后来有一些变化。前几年,最高人民法院出了一个司法解释,就是当要求人民法院赔偿委员会作出一个决定的时候,赔偿委员会根据需要,可以进行一个听证。不能开庭审判,但是可以听证,就是让双方见面。我觉得,有了听证,可以辩论、质证,就可以从实质上决定该不该赔,该赔多少。现在问题是这一部分将来该怎么改,前面有一个确认的程序,比如说发生损害以后,先有当事人向行政机关,向公安部门,向检察机关提出赔偿,因为允许国家机关对自己的行为进行纠正。如果说他们根本不听你的,那怎么办,那么就应该可以到法院去,由法院做出一个最终的裁决。所以很多人说,干脆就改成审判。法院里面成立一个国家赔偿庭,专门有一个庭。现在,中级法院的赔偿委员会是和行政庭连着,这个行政庭审行政案件可以,但是刑事法律的赔偿案件,好像就不太合适了。更重要的问题是:如果法院判错了,该找谁?这是一个难题,这个问题在有些国家体会不到,因为他们实行司法豁免。但是在中国,判错的事情显然是有的,比如佘祥林判成死缓。审判错了当然也要有个赔偿的问题。那么去哪里去告?还是去法院告,那不是自己当自己的法官。有人提出,有没有可能,这一级法院判错了,我们向上一级法院要求?上一级法院可以自己审,他也可以指定另一个法院来审,用指定管辖的办法或者自己管辖来处理这个问题。这还需要讨论,至于行政赔偿方面的,我记得最早是在制定国家赔偿法的时候,美国人曾经告诉我,如果在2万元以下,就由行政机关自己来赔,不再去要国家赔偿资金里面的钱。当时我们研究这一条的时候,中国的行政机关的行政经费都不够,还要他拿出自己的钱来赔偿是不可能的。现在来想,实际上也受到一些启发。我们现在大部分的赔偿,在行政赔偿方面有些数额比较大,也有小数额。我们能不能划一个线, 例如2万5万,在这些线以下的小额赔偿,就由行政机关自己的经费解决,就不要去动用国家赔偿基金了,就在行政赔偿委员会里面讨论一下,赔付就行了。这里的关键问题是赔偿委员会能否做到公正,且使老百姓相信将会公正。如果这个委员会完全由行政机关自己来组成,很难保证公正,不能说一定不公正,但是很难保持公正,且对老百姓来说,就会觉得可能不公正。(点击此处阅读下一页)

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