应松年:评价和展望行政强制立法

选择字号:   本文共阅读 701 次 更新时间:2011-11-04 11:21:36

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应松年 (进入专栏)  

  

  何兵教授:

  欢迎应老师来给我们作报告。应老师有两点给我留下深刻印象,第一就是应老师很善于夸奖别人,我在北大读博士的时候,经常在法制日报上发一些小豆腐块文章,可应老师说我的那些文章他非常喜欢。当时我作为一个博士生能够得到博导的如此评价,心里自然是非常高兴。第二点就是应老师是非常强调实务的,某种程度上法大的行政法就是深受应老师影响的。给应老师谈哈贝马斯应老师可能不太懂,谈哈耶克也不是很感兴趣,谈中国的法制发展与现状,应老师是很有他的独到见解的。

  2001年时我主持应老师的讲座,很有意思的是当时在场的有应老师,北大的姜明安,还有马怀德。当时的气氛很是热烈,在场学生向各位博导问问题,最后一个问题是要我回答的。我是主持人,当然感到很幸运,可是问题是这样的:“何老师,您是北大毕业的博士,现在在政法大学教书,请问您觉得哪个学校的行政法好?你要说实话”我很为难,马老师是法学院院长,姜明安是我的导师。后来我是这样答的:我说什么问题进行比较都要有可比性,北大和法大在这个问题上就没有可比性。北大喜欢拆,法大喜欢建。所以北大总是批啊批,法大总是不断的立法啊立法。至于我个人,以前喜欢批,现在是喜欢看别人批和建。下面欢迎应老师给我们作报告。

  

  应松年教授:

  今天我给各位说关于行政强制。共同行政行为的法制建设我们从行政诉讼法制定后开始考虑的。为什么在中国人对共同行政行为的建设感兴趣,是一个值得研究的问题。据我所知行政许可法全世界没有国家制定过,行政处罚法也只有欧洲两三个国家有。外国的很多法学教授不知道行政处罚为何物,他们不认为行政机关也能处罚。

  行政处罚法大陆法系只有几个国家有,英美法系基本上没有。我们为什么这么注意共同行政行为,在之前的西方发达国家却没有,这个问题值得考虑。中国的特殊情况需要优先考虑。制定行政程序法的国家最早是在大陆法系不注重程序的国家里,为什么重视程序法的英美国家却没有,当然美国是特殊情况。大陆法系制定的早,这个现象说明了什么?我们重视共同行政行为的制定,是因为中国所处的特殊地位中,这个地位是西方已经建立的的法制社会是经过一个漫长的过程,共同行政行为是在一个漫长的过程中融合的,在单行法中规定这些制度,无需特别法制定。中国是从零开始,为了适应市场经济需要,我国的行政行为应该是什么样子的呢?许可制度应该是什么样子的呢?我们不可能有很长的磨合时期,这里制定一个,那里制定一个。我们只能制定统一的行政许可法,然后在执行过程中不断修改与完善,这样才能解决市场经济建设中的混乱。这也造成了我国的执法比西方困难得多。

  下面介绍行政许可与行政处罚的具体执行情况,四川的政务中心建设,将七十多个行政许可行政许可事项集中的一个大厅办理。许可法是根据中国的需要制定的,我们就要它能在中国起作用,我认为许可法与处罚法执行的都还相当不错。当然这也存在有的地方在执行中使得许可法大打折扣的地方。法学家应该对这些现实问题进行研究,在全国范围内多开几次研讨会,这样不但对立法有贡献,而且对执法也有很大的促进作用。

  行政诉讼法制定完之后对市场经济影响最大的四种共同行政行为是行政处罚、行政许可、行政强制与行政收费。制定后的行政处罚法对行政处罚的规制还算到位,行政处罚状况大有改善,但是还有问题存在。不过行政许可制度的影响力远比行政处罚要厉害,行政许可制度对行政机关的利益影响更大,所以要规范就更难。许可法的实施难度相当大,对许可的概念行政机关故意误解的很多,他们认为审核不是许可,核准不是许可,那么什么是许可呢?我认为凡是需要政府批准的都是许可,这是本质意义上的许可。我们也要砍掉不属于许可的事项,这样才有利于经济发展。也要加强对许可执法的监督。

  至于收费问题,我们这些理论家认为很简单,我们把握住设定权就可以解决很多问题。只有法律可以设定,我们要砍掉部委规章对收费的设定权,但是实际生活不那么简单,交通养路费就是例证。在立法授权国务院关于收费的法律时也要有期限限制,凡是要实施细则的法律,国务院都要准备好。

  行政强制法要强调一点,立法理念很重要。制定法律的目标与意图是保护公民权利、规范政府行为,这也是行政法的目标,是一个行政法学人的基本立场。行政强制包括行政强制措施与行政强制执行两种。行政强制措施包括查封、扣押、冻结,这些行为有预防性,预防可能发生的危险,以及危害老百姓的事情,危害公共利益的事情。预防要有证据,要及时制止危险,不是终局行政。行政强制执行,是行政机关的决定相对人不履行,强迫其履行,前边的查封扣押,查清事实后可以划拨、拍卖来执行。这两种行为都是强制,动用国家的力量,强迫履行义务。国外对行政强制措施规范较少,至多是关于行政强制执行的规定。强制比处罚更厉害,更容易对人民利益造成损害,要慎重考虑。行政强制是把双刃剑,用得好推进经济社会发展,不好的话就会激化矛盾,以城管队长之死为例。

  下面主要介绍一下行政强制立法中的几个问题:

  1.强制措施与强制执行名目繁多,要统一与固定下来。强制措施是查封、冻结、扣押、强制进入住宅,其中人身自由问题要由法律进行规定。强制执行包括代履行、执行罚,还包括划拨和拍卖。其他法律规定的名称可以用,不是法律规定的不能用。停水停电法律没有规定就不能用。

  2.对设定权处理要谨慎。制定行政处罚法时发现要制止行政处罚混乱,就要首先解决行政处罚的设定权问题。设定权应该在何种情况下有何种机关来实施。设定权首先必须由法律进行规定。财产方面的可以授权国务院立法,人身方面的只能由法律来规定。法律没有规定的事项,但这些事项又必须规定的,可以授权规章就一定数额的罚款和警告予以设定。其他行政法规不得设定。事实证明这种做法是对的。许可法也是这样做的,规章不能设定行政许可。强制法的设定权比处罚法厉害的多,强制执行的设定权只属于法律,不能授给其他国家机关。强制措施可以在某种情况下行政法规可以规定,地方只有在完全是地方性事务时才能规定。但是我个人认为地方性法规不能享有对强制措施的设定权,即使要让其享有也要报全国人大及其常委会批准,要严格控制。至于具体的强制拆迁的设定权只能是法律,不能下放。收费也有设定权问题,设定权也很重要,立法法规定了十项法律保留,其中犯罪与刑法、剥夺政治权利、人身自由、强制措施与处罚以及司法制度,绝对保留不可授权,这个范围还太大,太笼统,我认为凡是涉及公民基本权利义务的都要法律设定,这样才能广泛保护公民的权利。

  3.强制执行的体制问题。强制措施由行政机关来采取,而强制执行就有一个体制问题,英美法系强制执行权属于司法机关,明确说就是司法权。在美国,行政机关的行政决定,相对人不执行,行政机关只能向法院起诉,法院判决以后,由法院来执行。而中国的行政机关自己有执行权。行政法律的很多制度,大陆法系国家在二战前后的规定是很不一致的,强制执行也是如此。日本战前行政机关有广泛的强制执行权,战后只有国税机关有强制执行权,而其他方面没有。日本的强制执行只能对财产,不能对人身。日本有名的成田机场,要建一个跑道,已经规划好多年了,因为两家人不搬,不能开工。这里面不仅是法律问题,主要存在政治问题。另外日本的强制执行只有法律规定的才可以,其他要请法院来执行。德国是将行政强制分类规定,有的有强制执行,有的没有。具体下面讲,起诉不停止执行时会涉及。

  中国应怎样规定呢?我国行政机关不能有如此之大的权力,只能申请人民法院强制执行。我们不走英美的完全起诉之路,也不走战前德国之路。我们以申请人民法院执行为原则,以行政机关自己执行为例外,这是适应我国的道路,既要效率又要公正准确。现在的行政强制还是存在很大问题的,申请人民法院比较慢,行政机关纷纷要求法律授权。在这里我们要分情况区分效率与正义的价值。行政机关无效率是不行的,但是更不能失去了正义。行政机关向法院申请强制执行也存在效率问题,因此可以设定简易程序和一般程序,简易程序适用于案情简单的,法院很快批准,而一般程序中如果人民法院作形式审,那么出现错误法院不负责任,行政机关负责,如果是实质审,法院则要负责任的,时间也比较长。我觉得形式审没必要,主张实质审,法院对案件作出决定,有必要听听当事人的意见,当庭辩论一下,这是法院处理所有案件的基本条件,老百姓可以要求在这中间加一个听证程序。听证程序从法律理论上说说不通,但从中国的实际情况上比较合适。实质审也可以加快,行政机关可以申请加急,法院认为可以加急的,法院可以在3-5天内解决。

  行政强制措施与行政强制执行在这次的行政强制法中说得很好。

  4.起诉不停止执行与起诉停止执行。起诉不停止执行是行政诉讼法也要修改的地方。相对人起诉,行政机关的决定该怎么办?停止执行还是不停止?我个人的思想有个转变过程,在行政诉讼法立法时我认为应该不停止,现在我基本不这么一概认定。在诉讼法中有种制度——不适用调解现在已经被突破,大家普遍认为可以使用调解结案。调解结案比判决要好,行政机关有广泛的自由裁量权,法律上有规定的,其也有广泛的自由裁量权,所以调解也是可以结案的。

  原来认为起诉不停止执行的理由有二:一是行政活动的连续性,停止执行行政行为就会被中断,违反了该原则。二是公定力,行政行为做出了就要执行,除非法律将其撤销,该方式是二战前欧洲各国的做法。

  起诉不停止执行现在已经不适用了,美国没有行政强制执行,也不存在起诉停不停止执行的问题,德国已经抛弃了起诉不停止执行制度。起诉停止执行的理由就是对以上理由的批驳,关于连续性,不是所有的都停止了,毕竟提起诉讼的不多,不会影响行政管理。关于公定力,我认为公定力不错,但是前提是要求所有的行为都是合法的、正确的,司法最终解决也是关键。德国将拆房子的决定作为基础行政行为,老百姓对此基础行政行为不服,起诉到法院,法院审明后,才能强制执行当然理论上德国的效率会很低,但是事实上这也促使行政机关在作出几处行政行为是完全合法,免得惹上官司。

  我认为中国的变通做法应该有以下两种选择:1,起诉停止执行,但行政机关可以申请法院不停止执行,法院可以提前审查,同意就可以执行;2,起诉不停止执行,老百姓可以申请停止执行,法院认为理由成立,可以停止执行。从保护力度上,我认为前者要大一些,后者对公民来说比较被动。

  我认为对于征用土地、拆迁房屋适用申请人民法院强制执行会更好。

  至于强制执行法一读已经完了,明年会接着审查。下面讲讲关于支架性法律,支架性法律就是自称部门法的主要法律,对于行政法来说主要涉及行政许可法、行政处罚法、行政强制法、行政收费法和行政诉讼法,如果行政强制与收费没有完成,那么我们的行政法的支撑性法律就没有完成。国家要在2010年完成所有的法律的支撑性法律立法,在行政法历史完不成的。

  另外,还有行政程序法也没有制定,这三部法律应该尽快立法,我今天就讲到这里。

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