高铭暄 赵秉志 王俊平:海峡两岸商标犯罪比较研究

选择字号:   本文共阅读 619 次 更新时间:2011-11-03 13:52:59

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  而要查清这种主观上的联络,并非易事。对于人数众多、分布区域广泛的制售团伙而言,要查清他们之间主观上的联络与沟通,更是难上加难。因此,为了减少援引刑法中关于共犯规定的可能性,对于在客观上存在着紧密联系的行为予以犯罪化,不失为一种明智的选择。基于这些理由,我们认为,台湾似应该把与伪造、仿造商标在客观上存在紧密联系的行为———销售非法制造的商标标识的行为也予以犯罪化。

  二)关于非法使用他人注册商标的犯罪

  比较大陆与台湾关于非法使用他人注册商标之犯罪的构成要件,可以发现,台湾立法规制的范围宽于大陆立法。第一,在大陆刑法典中,仅仅把擅自在同一种商品上使用与他人的注册商标相同的商标的行为作为犯罪。而在台湾刑法中,除此之外,还包括擅自在类似商品上使用与他人注册商标相近的商标以及擅自在同一种商品上使用与他人注册商标相近的商标标识。只要这些行为有使消费者误认可能的,就构成了犯罪,并应对此负刑事责任。第二,大陆刑法典仅仅将侵犯商品商标专用权的行为规定为犯罪,而台湾则不限于此,对于侵害他人注册的服务商标的行为也规定为犯罪。

  关于上述第一点,我们认为,台湾刑法将这些侵犯他人注册商标专用权的行为作为犯罪处理是必要和有意义的:首先,根据大陆《商标法》第52条第1项规定,未经商标注册人的许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者相近的商标的,也属于侵犯注册商标专用权的行为。其次,这些行为也往往会对他人注册商标权的行使造成极大地损害,具有相当严重程度的社会危害性,如果不采用刑罚处罚的方法,难以收到惩治与预防的效果。再次,把这些行为规定为犯罪,也是严密法律规定、防止犯罪分子钻法律空子的需要。如果不把这些行为作为犯罪,而只把于同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标作为犯罪,那么,犯罪分子就会权衡利弊,不愿意冒受刑罚惩罚的风险实施侵害他人注册商标权的行为牟取非法利益,而更愿意实施不会受刑罚惩罚的侵害他人注册商标权的行为达到牟取非法利益的目的。如出现这样的后果,则与立法保护他人注册商标专用权的主旨大异其趣。最后,从大陆的商品市场现状上看,一种品牌的商品一旦上市并取得营销成功,随之就会招来一股仿冒之风。虽然仿冒者不会冒蹲牢的危险直接在自己的产品上使用与他人注册商标相同的商标,但却挖空心思,想方设法仿冒他人的注册商标,以致于消费者如果不对商品的商标标识仔细辨认,很有可能购买到冒牌货。这种投机行为不仅侵害了他人注册商标的专用权,损害了消费者的合法权益,而且从长远来看,这种妨害诚实信用的市场规则的行为也极大地影响了市场经济的健康、正常发展。因此,台湾刑法中的这种规定值得大陆研究、借鉴。

  关于上述第二点,我们认为,大陆刑法典的规定与《商标法》的有关规定是不协调的。因为根据2001年10月27日《商标法》第4条第3项规定,本法有关商品商标的规定,适用于服务商标。据此可知,大陆现行《商标法》第52条规定的侵犯商标专用权的行为不限于侵犯他人商品商标的专用权,还包括侵犯他人服务商标的专用权。既然侵犯他人商品商标的行为可以犯罪化,就没有理由将服务商标的专用权排除在刑法保护之外。

  三)关于涉商标标识犯罪

  根据台湾的理论与实践,台湾刑法典第253条中的“伪造”与“仿造”是有区别的。{7](P771)这表明,行为人制造出来的商标虽与他人注册的商标不完全一致,也有可能构成犯罪。我们认为,台湾这种立法值得大陆借鉴,其道理与把于同一种商品使用近似于他人注册商标等行为作为犯罪处理的道理相同。{8]当然,台湾刑法典第253条的规定也有不完善的地方。因为,从法条上看,本罪的行为客体是商标。这里的“商标”是否包括他人未注册的商标,法条中并没有作出限定。这种立法会把伪造或仿造他人未注册的商标的行为也当作犯罪处理,这是不妥当的。因此,台湾对其刑法典第253条之罪的行为客体似有必要予以明确化。

  四)关于涉商标侵权之商品的犯罪

  与台湾有关立法相比,我们认为,大陆关于涉商标侵权之商品的犯罪的规定有两个方面需要完善:第一,关于本罪的对象。大陆刑法典第214条之罪的犯罪对象是“假冒注册商标的商品”。按照刑法学界的通说,这里的商品是指未经商标所有人许可,使用了与其注册商标相同的商标的同一种商品,不包括使用与他人注册商标相同的商标的类似商品以及使用与他人注册商标相近的商标的商品,也不包括未经注册商标人同意,更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的情况。而按照大陆《商标法》的规定,这些情况都属于侵犯他人注册商标专用第6期高铭暄等:海峡两岸商标犯罪比较研究127权的行为,为了与《商标法》相协调,应该将本罪的对象予以进一步的明确。建议修改为“侵犯注册商标专用权的商品”。第二,关于本罪客观方面的表述,大陆把该罪客观方面规定为“销售”,虽简明扼要,但容易使人对销售的含义产生不同的理解,究竟哪些行为属于销售,哪些行为不属于销售,难以理解和把握,不便于适用法律。而台湾把销售的几种行为形态即贩卖、意图贩卖而陈列、输出或输入等一一列举出来,明确、具体,便于理解执行,似较大陆的规定为优。

  五)关于商标犯罪的刑事责任

  比较海峡两岸关于商标犯罪的刑事责任的规定,可以说,两岸的有关立法互有长短。第一,关于法定刑的轻重。如前所述,大陆刑法典对3种商标犯罪规定的法定最高刑均为7年有期徒刑,并处罚金。而台湾立法则根据不同的商标犯罪的具体情况规定了不同的法定刑。比较而言,大陆刑法典的规定似有不妥之处。因为,假冒商标罪系假冒商标的单位或个人直接实施,主观恶性大,犯罪影响范围广,规定较高的刑罚是适当的。而销售假冒商标的商品罪的行为人销售的一般并非本单位或个人假冒商标的商品,其主观恶性、犯罪影响范围较假冒商标罪为轻,因此,对这两种犯罪规定相同的最高刑,很难说是合理的。同理,大陆刑法典为非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪和假冒注册商标罪规定了相同的法定刑也是不妥当的。因为,从商标犯罪行为发展的自然过程上看,非法制造、销售非法制造的注册商标标识的行为必然发生在使用假冒商标的行为之前,而且,如果行为人仅仅伪造、擅自制造他人注册的商标标识而根本不投入使用,很难说这种行为会对他人的商标专用权造成侵害。由此可见,相对而言,假冒他人商标的行为的社会危害性要远远大于非法制造、销售非法制造他人注册商标标识的危害性,既然如此,对这两种犯罪规定相同的法定刑,就违反了罪责刑相适应的原则。第二,关于罚金刑的规定。大陆刑法典对商标犯罪仅规定单处或并处罚金,却未明确规定罚金数额的上下限。台湾立法则根据各种商标犯罪的社会危害程度的不同,对各种商标犯罪明确规定了罚金的上限。大陆刑法典的规定弹性过大,不好执行,法官量刑的随意性很大,难免量刑畸轻畸重。当然,台湾的立法也有不足。因为普通罚金制的最大缺陷就在于受币值改革或经济情况如货币贬值的影响,有可能使刑法规定的罚金数额脱离社会现实。因而两岸立法对商标犯罪似宜采用倍比罚金制,这样既可以避免普通罚金制的缺陷,也为法官对犯罪人适用罚金设定了一定的幅度,有利于贯彻罪责刑相适应。第三,关于法定刑幅度。大陆刑法典对商标犯罪根据其情节设定了两个轻重不同的法定刑幅度,而台湾立法则对商标犯罪设定了一个法定刑幅度。相对而言,大陆的规定似较台湾为优。因为,以情节是严重还是特别严重或销售金额是较大还是巨大,作为衡量各种商标犯罪的社会危害性大小的尺度,从而分别规定适用轻重不同的两个法定刑幅度,从立法上较好地体现了罪责刑相适应、法条明确化的要求。同时,如此规定,也为法官根据商标犯罪的各种不同情况,按照罪责刑相适应原则的要求,对犯罪人判处轻重适当的刑罚,提供了立法的保障。

  

  【作者简介】

  高铭暄,单位为北京师范大学刑事法律科学研究院;赵秉志,单位为北京师范大学刑事法律科学研究院;王俊平,单位为北京师范大学刑事法律科学研究院。

  

  【注释】

  [1]即《商标法》第62条和第62-1条的规定

  [2]台湾刑法规定的伪造商标商号罪的主观要素不同于大陆的规定,因此,在本部分中,对本罪的主观要素也有所涉及,特此说明。

  [3]参见蔡墩铭着《刑法第246条至第255条之评释研究》,台北,1998年版,第86-87页。

  [4]黄村力着《刑法总则新论———比较研究法》,台北,1993年版,第70页,第70-71页。

  [5]蔡墩铭着《刑法第246条至第255条之评释研究》。台北,1998年版,第104-105页。

  [6]参见许玉香着《刑法的问题与对策》。台北,2000年修订版,第259-261页。

  

  【参考文献】

  {1}宣炳昭,林亚刚,赵军。特别刑法罪刑论[M].北京:中国政法大学出版社。

  {2}高铭暄,赵秉志。新中国刑法立法文献资料总览{M].北京:中国人民公安大学出版社。

  {3}王作富.刑法分则实务研究[M].北京:中国方正出版社。

  {4}高铭暄.新型经济犯罪研究[M].北京:中国方正出版社。

  {5}陈友锋.刑法分则(下)———社会法益?国家法益[M].台北:保成出版事业有限公司。

  {6}刘清景.新编刑法实务全览{M].台北:学知出版事业股份有限公司。

  {7}林山田.刑法特论(中册)———中篇:侵害社会法益之罪[M].台北:三民书局股份有限公司。

  {8}赵秉志,刘志伟.海峡两岸侵害商标犯罪立法之比较[J].法学评论。

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文章来源:《湖南大学学报(社会科学版)》2005年11月第19卷第6期

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