高铭暄 赵秉志 王俊平:海峡两岸商标犯罪比较研究

选择字号:   本文共阅读 619 次 更新时间:2011-11-03 13:52:59

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  仍难成立犯罪。本件上诉人擅用他人空白信纸一张,虽其行为适合刑法第335条第1项之侵占罪构成要件,但该信纸一张所值无几,其侵害之法益及行为均极轻微,在一般社会伦理观念上尚难认有科以刑罚之必要。且此项行为,不予追诉处罚,亦不违反社会共同生活之法律秩序,自得视为无实质之违法性,而不应绳之以法。”[3]由此可见,尽管法条中没有情节的限制,但从理论和实务上看,并非一实施法条所预定的行为即构成犯罪,只有行为的违法性达到一定程度时,方可令其负担刑事责任。就此而言,两岸对非法使用他人注册商标之犯罪的构成特征有相同之处。两岸有关立法的不同之处在于:第一,按照大陆刑法典第213条的规定,只有行为侵犯他人注册的商品商标时才有可能构成犯罪。而台湾《商标法》第81条的规定却不限于此,行为人侵犯他人注册的服务商标时,也有可能负担刑事责任。第二,在台湾刑法中,不仅在同一种商品或服务上使用与他人的注册商标相同的商标可以构成犯罪,而且在类似商品或服务上使用与他人注册商标相同或相近的商标的,在同一种商品或服务上使用与他人注册商标相近商标的,也都可能构成犯罪。而大陆刑法典规定,行为人的行为只有在符合“两个相同”的条件时,才有可能构成犯罪。这是两岸有关立法的最大不同之处。

  二)两岸涉商标标识犯罪的构成特征

  对于涉商标标识犯罪,两岸刑事立法的规定存在较大的差异。在大陆刑法典中,规定了非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪,即是指伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识,情节严重的行为。如何区分“伪造”和“擅自制造”,在大陆刑法学界存在争议。但通说认为“,伪造”是指按商标所有权人的商标标识进行仿制的行为,标识本身是假的。擅自制造主要是指商标印制单位在与注册商标所有人商标印制合同规定的印数之外,又私自加印商标标识的行为。商标标识本身是真的。

  台湾刑法典第253条规定了伪造仿造商标商号罪,即意图欺骗他人而伪造或仿造已登记之商标、商号的行为。据此,构成伪造仿造商标商号罪,从客观方面看,必须具备以下条件:第一,本罪的对象是已登记的商标、商号。所谓“已登记的商标、商号”,是指依照商标法或商业登记法已经注册的商标或已经登记的商号。[4]第二,本罪的手段是伪造或仿造。所谓“伪造”,是指“无制作权而冒名制作不实内容之行为”。所谓“仿造”,是指“制造类似真品之物,足使一般人于其外观之形貌或称谓之读音上,误认为真正者”。{5}(P217),[2]从主观方面看,构成本罪,要求行为人首先具有伪造或仿造的故意,即行为人对于他人已注册之商标或商号有所认识,并进而决意加以伪造或仿造之主观心态,包括直接故意与间接故意。

  其次,还要求行为人具备欺骗他人的不法意图。由上可知,对比海峡两岸涉商标标识犯罪的构成特征,存在着如下的差异:第一,大陆刑法典将销售伪造、擅自制造的商标标识的情节严重的行为犯罪化,而台湾立法对此未加规定。第二,在大陆刑法典中,无论是伪造,还是擅自制造,都要求行为人制作出来的商标标识与他人的注册商标相同,如果仅仅是相近,则不会构成本罪。而在台湾刑法典中,对于模仿他人的注册商标,并且足以使一般人误以为真的,亦构成犯罪。第三,对于本罪,大陆刑法典只要求行为具有伪造、仿造或销售的故意即已足,至于行为的主观意图如何,则在所不问;而台湾刑法典除了要求行为必须具有犯罪故意外,还要求行为人具有欺骗他人的主观意图,欠缺这种意图,则不构成本罪。

  三)两岸涉商标侵权之商品犯罪的构成特征

  根据大陆刑法典第214条规定,所谓销售假冒注册商标的商品罪,是指销售明知是假冒注册商标的商品,销售数额较大的行为。据此,构成本罪,必须具备以下的条件:第一,本罪的对象是假冒注册商标的商品。按照大陆刑法理论的通说,所谓“假冒注册商标的商品”,是指未经商标所有人许可,使用了与其注册商标相同的商标的同一种商品。假冒注册商标的商品必须与商标所有人的商品相同,如果这种商品与商标所有人的商品不相同,或者所销售的商品虽相同,但所使用的商标标识与他人的注册商标不相同,则不构成本罪。第二,行为人实施了销售的行为。所谓“销售”,既包括批发,也包括零售;既包括自销,也包括代销。从商品流通环节看,买进卖出这类假冒注册商标的商品,从而从中获取非法利益是其行为特点。因此,购进假冒注册商标的商品自用或者赠送他人的,不构成本罪。第三,成立本罪,要求销售金额较大。“销售金额”不同于“违法所得额”,也不同于“非法经营额”。“违法所得额”是指行为人除去其投入的成本之后的利润;“非法经营额”是指行为人在犯罪过程中全部运营的成本,行为人已经卖出假冒注册商标的商品的销售金额,尚未卖出得商品的折价以及其他用于犯罪过程之中的所有资金的总和。{4}(P744-745)而“销售金额”则是指销售假冒注册商标的商品所得的销售收入。

  在台湾立法中,涉商标侵权之商品的犯罪有两种:一是刑法典第254条规定的贩卖伪造仿造商标商号之货物罪;二是《商标法》第82条规定的贩卖仿冒商标商品罪。下面分别予以研究。

  根据台湾刑法典254条规定,所谓贩卖伪造仿造商标商号之货物罪,是指明知为伪造或仿造之商标、商号之货物而贩卖,或意图贩卖而陈列,或自外国输入的行为。成立本罪必须具备如下条件:第一,本罪的犯罪对象是伪造或仿造之商标商号之货物。本罪中的商标商号是否以登记为要件?对此法律没有明文规定,但学说和实务普遍认为,商标商号如果没有注册或登记,就没有专用的权利,因此,这里的商标商号仅限于已经注册或登记的商标商号。{6](P1021)第二,本罪客观方面表现为贩卖仿冒商标的商品、意图贩卖而陈列这类商品或者意图贩卖而输入这类商品的行为。所谓“贩卖”,是指贩运买卖,不以陈列为必要。贩卖究应兼备贩入及卖出二者,抑或其中之一为已足?实务界对此有不同见解:有的认为须具备两者才能论以本罪,有的则认为仅须有贩入或贩出其中之一行为者,即可该当本罪。[5]多数学者采第二种见解。[1]{5](P220)所谓“陈列”,是指摆设于一定场所,以供人观览选购。所谓“输入”,是指自外国输入,即意图贩卖而将货物自他国运输至台湾境内。

  根据台湾《商标法》第82条规定,所谓贩卖仿冒商标商品罪,是指明知为仿冒商标商品而贩卖、意图贩卖而陈列、输出或输入的行为。本条规定与刑法典第254条的规定存在着区别:第一,犯罪对象的范围不同,本罪的对象仅限于假冒商标的商品,而第254条之罪的对象除此之外,还包括假冒商号的商品。第二,从客观方面看,将假冒商标的商品由台湾运输至境外的也构成《商标法》第82条之罪,而刑法典第254条规定之罪的客观方面不包括“输出”这种情况。

  

  三 商标犯罪刑事责任之比较

  

  一)两岸商标犯罪之刑事责任

  大陆刑法典为商标犯罪设定了两个法定刑幅度:一是基本的法定刑,即处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。二是加重的法定刑,即处3年以上7年以下有期徒刑,并处罚金。

  根据台湾刑法典规定,对于伪造仿造商标商号罪,处2年以下有期徒刑、拘役或科或并科3000元以下罚金。对于贩卖伪造仿造商标商号之货物的,处2000元以下罚金。根据《商标法》的规定,侵犯他人注册商标专用权的,处3年以下有期徒刑、拘役或科或并科新台币20万元以下罚金。贩卖假冒商标之商品的,处1年以下有期徒刑、拘役或科或并科新台币5万元以下罚金。

  二)两岸商标犯罪刑事责任之异同

  由上可知,海峡两岸立法对商标犯罪所设定的刑事责任既有共同点,也有区别点。其共同点在于:第一,海峡两岸对商标犯罪都规定了有期徒刑、拘役、罚金,且最重的刑罚均为有期徒刑。商标犯罪作为一种贪利性的经济犯罪,其危害性质明显较危害国家安全、公共安全等犯罪的危害性质轻,不宜对其规定无期徒刑、死刑这些严重的刑罚。而且对这种犯罪从经济上给予惩罚往往给予人身上的惩罚更能收到预防犯罪的效果,因此,两岸刑法把商标犯罪的最重刑限定为有期徒刑是适当的,这也与世界各国对经济犯罪的惩罚从人身惩罚转向侧重于经济惩罚的趋势是相吻合的。第二,重视罚金刑在惩治和预防商标犯罪中的作用。两岸对商标犯罪均规定了罚金刑,这表明两岸在惩罚商标犯罪方面,都很重视罚金刑的适用。对商标犯罪这样一种贪利性经济犯罪规定罚金刑,不仅从经济上给犯罪分子以惩罚,而且也剥夺了其再次犯罪的经济能力,可以较好地实现刑罚的目的。因此,在惩罚经济犯罪方面,罚金刑具有其他刑种所不能取代的特殊作用。

  海峡两岸立法对商标犯罪所设定的刑事责任的区别点在于:第一,从刑罚的轻重上看,大陆刑法典对3种商标犯罪规定的法定最高刑均为7年有期徒刑,并处罚金。而台湾立法则根据不同的犯罪规定了轻重不同的法定刑。伪造、仿造商标商号罪的最高刑为2年有期徒刑,可并科最高为3000元的罚金。贩卖伪造仿造商标商号之货物罪的最高刑为2000元罚金。侵犯他人注册商标专用权罪的最高刑为3年有期徒刑,可并科新台币最高为20万元的罚金。贩卖假冒商标之商品罪的最高刑为1年有期徒刑,可并科新台币最高为5万元的罚金。显然,大陆刑法典对商标犯罪规定的刑事责任重于台湾的规定。第二,从法定刑幅度上看,大陆刑法典对各种商标犯罪均规定了两个轻重不同的法定刑幅度;而台湾有关立法则对各种商标犯罪只规定了一个法定刑幅度。第三,从罚金刑的规定看,大陆刑法典对一般情形的商标犯罪规定“并处或单处罚金”,对加重情形的商标犯罪规定“并处罚金”。无论何种规定方式,都没有规定出罚金的上下限。而台湾有关立法采用限额罚金制,除了贩卖伪造仿造商标商号之货物罪是可以单处2000元以下罚金外,其余3种商标犯罪均是“科或并科”最高额不等的罚金。

  

  四 比较研究之结论性认识

  

  一)关于商标犯罪的立法模式与罪名体系

  从前述对两岸商标犯罪之立法概况的介绍可以看出,大陆刑法采用法典化的立法模式对商标犯罪作了统一的规定,而台湾则采取法典与附属刑法规范相结合的方式确立了商标犯罪的惩治体系。我们认为,法典化的立法模式,具有简洁、明了的特征,便于司法适用与人们对该罪罪状的全面了解、认识。而采用刑法典与附属刑法相结合的方式来规制商标犯罪,不仅会造成规范的冲突,不利于司法操作和统一执法,而且在附属刑法中规定商标犯罪,也不利于发挥刑法的一般预防作用,因为附属刑法规范不具有刑法典的形式,其中的刑事责任条款的威慑力容易被社会忽视。因此,从立法模式上看,大陆的立法模式似值得台湾研究、借鉴。从商标犯罪罪名体系上看,台湾的立法也存在着缺陷。第一,从犯罪对象上看,台湾刑法典第254条定之罪的犯罪对象完全包容了其《商标法》第82条之罪的对象;从危害行为上看,刑法典第254条与其《商标法》第82条存在着绝大部分的重合关系。可见,这两处规定形成了法条竞合关系。然而,正如台湾有学者所指出的,扩大法条竞合的范围,并不是法律进步的表现。法条原则上应具有互斥性,法条竞合应该属于非常态。[6]换而言之,只有在确有必要的情况下,才可以采用法条竞合的立法方法。在我们看来,台湾刑法典第254条与其《商标法》第82条的竞合关系存在的必要性是大可质疑的。因为,一方面,其《商标法》第82条规定之罪的罪状几乎可以为刑法典第254条之罪的罪状所涵括,可以认为《商标法》的规定近于多余。另一方面,这种立法,无论是对理论还是对司法,都会带来不必要的负担。从理论上看,这种立法会造成法条之间究竟是什么关系的纷争,必然会浪费法学研究的资源。从司法上看,在适用这样的法律时,司法者必须援引所有的构成要件,否则做出的判决即违法,由此对司法造成的负担可以想见。第二,台湾刑法没有把销售非法制造的商标标识的行为犯罪化,实乃立法之重大漏洞。因为,从实践中看,制造、销售他人注册商标标识的行为经常以集团的形式来实施,而且往往是有人专门非法制造他人的注册商标标识,有人专门负责销售,从而形成制造和销售的一条龙关系。对于专门非法制造他人的注册商标标识的行为,可以直接按照台湾刑法典第253条的规定定罪量刑。但对于专门销售这种商标标识的行为,由于刑法中没有将这种行为类型化,所以,要对这种行为予以处理,必然要引用刑法关于共犯的规定。而共犯关系的成立,必然要求查证制造者与销售者在主观上具有联络和沟通,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《湖南大学学报(社会科学版)》2005年11月第19卷第6期

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