王利明:共同侵权行为的概念和本质

——兼评《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条
选择字号:   本文共阅读 3356 次 更新时间:2011-11-02 14:32:18

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王利明 (进入专栏)  

  

  《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下称“解释”)第3条第1款规定:“二人以上共同故意或者共同过失致人损害,或者虽无共同故意、共同过失,但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的,构成共同侵权,应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。”第2款规定:“二人以上没有共同故意或者共同过失,但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的,应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”该条款是对民法中共同侵权行为概念的解释,首次以司法解释的形式确立了共同侵权行为的构成要件和法律后果,对于法学研究和司法实务具有重要意义。但关于共同侵权行为的构成中关联共同性的判断标准,其导致的责任后果即连带责任与按份责任的界定区分,存在着一定程度的混乱,因此,有必要就共同侵权行为的概念和本质加以梳理、廓清,对“解释”第3条的本旨、效果、利弊得失加以探讨,澄清混乱,保障该司法解释在实践中得以正确地理解与适用。

  

  一、共同侵权行为的概念

  

  《民法通则》第130条规定:“二人以上共同侵权造成他人损害的,应当承担连带责任。”该条规定并没有对共同侵权行为的概念作出更明确的界定,一般认为,所谓共同侵权行为也称为共同过错、共同致人损害,是指数人基于共同过错而侵害他人的合法权益,依法应当承担连带赔偿责任的侵权行为。德国民法第830条、日本民法第719条、意大利民法第2055条以及俄罗斯民法第1080条和第1081条规定共同侵权行为责任、共同危险行为(加害人不明的责任承担)以及教唆、帮助人责任等。

  共同侵权行为与单独的侵权行为相比较[i],具有如下特征:一是主体的复数性,即共同侵权行为人必须是两个或两个以上的人,当然,既可以是自然人,也可以是法人。二是主观过错的共同性,即共同侵权行为人具有共同致人损害的故意或过失。传统民法上的共同过错仅指行为人主观上须具有共同故意或者意思联络的情形。三是行为的共同性。共同致害行为既可能是共同的作为,也可能是共同的不作为。但数人的行为必须相互联系,构成为一个统一的致人损害的原因。从因果关系上来看,任何一个共同侵权行为人的行为都对结果的产生发挥了作用,即各种行为交织在一起,共同发生了作用,各人的行为可能对损害结果所起的作用是不相同的,但都和损害结果之间具有因果关系,因而由其承担连带责任是合理的。在数个行为人的行为中,共同行为并不要求每个行为人都实际地共同从事了某种行为,可以是两个人共同决定,由一个人完成,也可以是一个人起主要作用,另一个人起到辅助作用。每个人的行为和结果之间并不一定有直接的因果联系。所以,在共同侵权中,不是从每个人的个别行为的原因力来判断的,而是从行为的整体对结果的原因力来判断的。四是结果的同一性,所谓结果的同一性,首先是指共同侵权行为所造成的后果是同一的,如果各个行为人是针对不同的受害人实施了侵权行为,或者即使针对同一受害人,但是不同的权利分别遭受侵害,损害后果在事实上和法律上能够分开,则有可能构成分别的侵权行为或并发的侵权行为,而非共同侵权行为。因此共同侵权行为的特点就在于数个侵权行为造成了同一的损害后果。[ii]换言之,数个共同侵权行为与损害结果是不可分割的,如果行为本身是可分的,那么就是单独行为,而不是共同侵权。当然,在数个行为人中,可能行为人事先具有明确的分工,也可能事先并没有分工;数人发挥的作用也可能有大小的区别,但只要他们具有共同的过失,就并不影响数个行为人的行为的统一性和不可分割性。即使有人只是参与策划,而没有实际地从事共同侵权行为,也应推定其行为与损害后果之间具有因果关系。如果各个人的行为与加害行为之间具有关联共同性,即使是各个人的行为与损害的相当因果关系未得到认定的场合,也应推定各人的行为与损害之间存在因果关系。

  结合“解释”第3条第1款和第2款的规定,可见最高人民法院在区分共同侵权行为和无意思联络的数人侵权时,采用直接结合和间接结合的方法,对共同侵权行为的概念作出了解释,即如果数个侵害行为直接结合,发生同一损害后果的,构成共同侵权;如果数个侵害行为分别实施,间接结合发生同一损害后果的,构成无意思联络的数人侵权。如何理解直接结合和间接结合,对此存在着不同的解释。一种观点认为,直接结合是指数个行为结合程度非常紧密,对加害后果而言,各自的原因力和加害部分无法区分。虽然这种结合具有偶然因素,但其紧密程度使数个行为凝结为一个共同加害行为共同对受害人产生了损害。[iii]另一种观点认为,应当从时空的统一性上区分直接结合和间接结合,即如果数个致人损害的行为在时空上是一致的,就构成直接结合;如果数个行为在时空上是不一致的,则构成间接结合。例如,甲被乙打伤,在送往医院的途中因丙开车肇事而死亡。乙和丙的行为在时空上不具有一致性,因此,属于间接结合。我认为,虽然这两种观点都不无道理,但它们并没有能够严格区分直接结合和间接结合,并以此说明共同侵权行为与无意思联络的数人侵权之间的区别。第一种“结合程度说”对于所谓“直接”、“间接”的区分过于模糊和抽象,而不同的责任形态对于当事人利害关系甚巨,这极大的损害了司法解释应有的确定性和操作性。结合的紧密程度只能依赖法官判断,赋予了法官过大的自由裁量权,法官实际上可以自由认定直接和间接标准,任意选择适用连带责任和按份责任,可能有权力滥用之虞。第二种“时空一致说”很难界定共同侵权行为和无意思联络的侵权行为,因为,共同侵权行为中的时间、空间的同一性要件已受到质疑,德国主流民法观点拒绝在认定参与共同侵权行为时要求各具体参与共同侵权行为在时间和空间上形成相互关联的过程,[iv]理由非常简单,因为在一些情况下,不同时间和不同地点发生的单独侵权行为都可以构成参与共同侵权行为,例如:事后发生损害或损害后果扩大的情况。史尚宽先生也认为,数人行为之时或地,无须为同一。……行为异时对于一个结果,与以条件或原因者,例如名誉毁损之事实,由他人传播,其传播与当初之毁损行为在于相当因果关系者,就传播后之损害,当初之毁损这与传播者为共同侵权行为人。[v]再如,教唆与实施行为可能不具有时空上的同一性,可这丝毫不影响其共同侵权行为的成立。律师、会计师等专家的审查过失与上市公司的虚假陈述在我国通说也认为构成共同侵权行为而承担连带责任,定作人与承揽人的共同过失也可能构成共同侵权行为,等等,但其行为大都不具有时间、空间的一致性。此外,就无意思联络的数人侵权行为而言,各个行为对结果的原因力和加害部分也可能无法区分,数个行为也可能在时空上具有一致性,所以很难根据这些标准使之与共同侵权相区分。

  上述司法解释,用直接结合和间接结合来区分共同侵权和无意思联络的数人侵权是不妥当的。因为直接结合是指行为和结果之间的直接因果关系,而间接结合只是表明间接的因果关系。事实上,共同侵权和无意思联络的数人侵权是很难从因果关系的角度进行区分,因为一方面,无意思联络的数人侵权可能是行为结合在一起直接造成损害后果的发生(如两个各有瑕疵的产品直接结合在一起造成同一损害),而共同侵权也可能是行为间接结合在一起造成损害后果的发生(例如数个工厂向同一河流排放污物构成共同侵权,二者的行为仅是偶然结合在一起造成公害)。另一方面,从原因力的角度来区分直接和间接,更为困难。因为数人侵权时,数个行为结合在一起共同造成损害后果的发生,而损害后果本来就是难以分割的。在许多情况下,各个行为人对结果所起的原因力无法明确区分。

  有观点认为,该条规定是将一部分无意思联络的数人侵权纳入了狭义的共同侵权范畴,在一定程度上混淆了二者之间的区别。[vi]我认为,这种观点不无道理。上述司法解释没有澄清共同侵权的概念,其原因在于:一方面,该概念采纳了双重标准,将共同过错与客观共同都视为共同侵权,因此导致共同侵权的混乱。另一方面,它不能区分无意思联络的共同侵权和共同侵权。一般认为,由于共同侵权行为人具有共同的过错,所以它不同于无意思联络数人侵权和并发的数个单独侵权。所谓无意思联络的数人侵权,指数个行为人事先并无共同的过错,而因为行为偶然结合致同一受害人同一损害。在日本,对于本来是独立的侵权行为只不过单纯地“共同”实施的情况,过去一直是作为共同侵权行为处理,但近来学者认为对这种类型应该按照日本民法第709条的原则处理,在各侵权行为者的事实性因果关系所及范围内负担赔偿责任。[vii]例如,原告购买淋浴器和漏电保护器各一台,结果原告之妻在淋浴时遭电击死亡。淋浴器及漏电保护器产品质量均有缺陷,但两种产品只有结合在一起使用时才有可能导致损害结果,而两个生产者在生产产品时,并不知道他们各自生产的产品有可能被消费者购买来结合使用,所以应当构成无意思联络的数人侵权而非共同侵权。尽管无意思联络侵权和共同侵权行为在客观上都是几个行为结合在一起,但从主观上来看,无意思联络数人侵权只是数个行为的偶然结合而致人损害,行为人在主观上并没有共同过错。无意思联络的共同行为人通常并没有任何身份关系和其他联系,彼此之间甚至互不相识,因而不可能认识到他人的行为性质和后果,尤其是各行为人不能预见到自己的行为会与他人的行为发生结合并造成对受害人的同—损害,所以无意思联络的数个行为人彼此间主观上没有共同的预见性。所以,在无意思联络数人侵权时,应当根据其过错各自承担责任,而不能适用连带责任。

  然而,无意思联络的行为人对自己行为的后果负责,是以各人的损害部分能够单独确定为前提的。若各人的损害部分不能单独确定就使上述规则在运用中发生困难。有的人认为,“数人主观上无意思联络,仅因行为偶合导致损害后果发生,若各人的加害部分无法单独确定则应以共同侵权论,各人对损害应承担连带赔偿责任。”[viii]我认为,此种看法是欠妥当的。严格地说,无意思联络的数人侵权属于单独侵权而非共同侵权,因为行为人之间主观上并无共同过错,各个行为人的行为也只是单独的行为,因而不能按共同侵权处理。事实上,损害不可分,只是各人造成的损害事实、各人的行为与各自造成的损害后果之间的因果关系不确定的问题,而并非过错和过错程度难以区别和确定。只要过错程度和原因力可以确定,就可以根据过错程度和原因力合理地确定各行为人所应负的责任范围,而不能笼统地使各行为人对受害人负连带责任。民法对一般共同侵权行为人规定连带责任,是因为数个侵权行为人之间具有共同过错,主观上的共同过错使数个行为人之间的行为结成为一个整体,因而各行为人应负连带责任,但是当某人仅因为自己的行为与他人的行为偶然竞合造成了同一损害,就使其负连带责任,则难免过于苛刻,且与侵权法的基本规则相悖。而依过错程度和原因力确定责任,意味着根据案件的情况具体确定各行为人在损害发生时所具有的不同程度的过错,使过错程度重的行为人承担较重的责任,过错程度轻的行为人承担较轻的责任。此种做法也符合为自己行为负责的基本原则。在我国司法实践中,也大都根据过错程度和原因力来确定责任的。实践证明这种做法是行之有效的。

  

  二、共同侵权行为的本质

  

  该司法解释也未能够澄清共同侵权的本质。共同侵权在德语中称为“eine gemeinschaftlich begangene unerlaubte Handlung”。根据王泽鉴先生的解释,共同侵权行为中“共同”二字,是从德文“Gemeinschaftlich”翻译而来,原出自于《德国民法典》第823条规定。根据该条规定:“数人因共同侵权行为造成损害者,各人对被害人因此所受的损害负其责任。”该条文中所称的“共同”,系指主观的共同,即有共同的意思联络。[ix]依据德国法院之判例及权威学说,该句中的“共同”是指“共同的故意(vorsaetzliches Zusammenwirken)”,也称“共谋”,即多个行为人存在意思联络,他们都明知且意欲追求损害后果的发生。[x]德国侵权行为法理论仍然采用的是刑法25条2款关于共同犯罪的规定,来解释共同侵权,要求行为人必须要有共同的意思联络。德国民法典第830条的适用要求共同侵权行为人主观上必须是故意的。但实际上,随着近年来产品责任、专家责任等的发展,完全采取共同故意未免过于狭窄,(点击此处阅读下一页)

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