王利明 朱岩:繁荣发展中的中国民法学

选择字号:   本文共阅读 1559 次 更新时间:2011-10-31 21:14

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王利明 (进入专栏)   朱岩  

【摘要】2006年的中国民法学在各个方面呈现了繁荣发展的局面,尤其围绕着物权立法和相关理论问题展开了激烈的讨论,其中涉及到物权法的合宪性、物权法定原则及其缓和、所有权的平等保护、登记制度等。此外,在法学方法论、民法典体系与总则、人格权法、合同法和侵权法等重要部门法中都出现了新的理论观点,尤其在侵权法领域,随着立法工作的推进,围绕着侵权法立法模式、归责原则、具体侵权形态出现了较多的学术成2006年的中国民法学在各个方面呈现了繁荣发展的局面,尤其围绕着物权立法和相关理论问题展开了激烈的讨论,其中涉及到物权法的合宪性、物权法定原则及其缓和、所有权的平等保护、登记制度等。此外,在法学方法论、民法典体系与总则、人格权法、合同法和侵权法等重要部门法中都出现了新的理论观点,尤其在侵权法领域,随着立法工作的推进,围绕着侵权法立法模式、归责原则、具体侵权形态出现了较多的学术成果。青年学者的大量涌现,也反映了我国民法学的日益繁荣。但学术成果仍有一些浮躁的痕迹。

【关键词】中国民法学;物权法;侵权法

从《民法通则》颁行到今天的二十年间,中国民法学经历了从吸收发达国家地区的民法学先进理论、研究具体制度问题,发展到从中国实际出发系统构建中国民法理论体系、为国家立法和司法提供强有力的理论支持的阶段。这反映出,中国民法学的研究已经走上了与中国社会同步发展的轨道。一个具有中国特色的民法理论体系正在繁荣发展中逐步形成。在辞旧迎新之际,我们尝试从知识梳理与评论的角度,盘点一年来中国民法学的主要研究成果[1],以此为致力于中国民法学的学人提供一个总结过去、展望未来的学术平台。 

一、法学方法论 

经过改革开放以来近三十年的发展,中国民法学逐步从继受外国法学向建设中国民法学体系转化,此种状况离不开对中国民法学法学方法论的研究。有学者认为,由于立法和司法的现实需求,过去的民法学研究方法具有偏向制度的特点,但此种研究方法也存在弊端。因此,采用体系化和学科交叉的研究方法[2],克服单纯的法律逻辑分析方法是我国未来民法学的重要研究方法。[3] 

就民法学的价值研究方法而言,有学者认为,民法作为自治的法律,强调个人主义价值论,决定了个人主义的方法在民法中的基本地位。虽然个人主义方法论受到整体主义的限制,但它仍然最能满足私法研究的要求,因为集体主义方法隐含着对民事主体权利的侵害,对私法根本价值和私人自治的否认。[4] 

民法典的基本价值取向对民法典整个制度、利益关系的平衡、法典的概念用语都会产生深刻的影响。有学者认为,民法作为一部促进社会进步和人的法律,即使在财产法中也不局限于仅仅具有财产法 的功能,也同时具有促进人格发展的法律。[5]民法是法治国家与民主政治的一个重要的法律基础。法学方法论的一个核心内容体现为法律规范的适用;而在法的适用上,大前提、小前提与结论的“三段论”仍然是基本方法。有学者认为,区分法律事实与真实事实是从客观历史现象到价值评定的法律规范事实构成的一般逻辑,但是证明事实不应当具有与生活事实和法律事实同层次的地位,其应当仅仅具有辅助性的作用。在生活事实和法律事实之间存在一个事实与法律的流转、价值评定的过程,而这取决于生活事实与规范的适应及其适应程度[6];而在事实与规范不对称的情况下,则需要通过法体系内的解释方法与法体系外的造法活动,完善大前提和小前提的内涵与外延的差异。[7]从简单的法律适用到扩大法的规范内涵外延的法的各种解释方法,再到无法律规范下的反体系创造,真实地反映了事实与规范之间的张力由弱到强的顺序。在运用三段论中,演绎、归纳和设证、类比以及论证与诠释是建构大小前提的三种基本方法。[8] 

中国民法学的研究方法经历了以规范的解释规则向超越规范的经济学、社会学等分析方法的发展。而规范的解释又经历了从概念、逻辑向利益和价值裁量发展的过程。中国民法学在发展过程中始终同时面临着两个任务:一是必须吸收西方发达国家先进的民法学理论,为中国民法学长期发展奠定坚实的理论基础;二是必须时刻关注中国社会中的现实问题,为中国民事立法和司法实践提供强有力的理论支持。可以说,中国民法学者一只眼看世界,另一只眼注视中国,这就决定了中国民法学既要关注具有世界先进的民法学理论,同时又承担着解决中国现实问题的任务。所以,未来的中国民法学方法论仍然需要沿着吸收先进的世界各国民法学理论和解决中国现实问题的道路前行,随着中国民法典制定工作的深入,中国民法学理论也必然在民事立法论、解释论、比较法研究、法的经济分析、社会学分析方法等方面取得长足进步。 

二、民法典的体系与总则问题 

(一)民法典的体系 

中国民法典的体系设计集中体现了我国近年来民法学研究的成果,其集中表现在坚持民商合一的立法体例,将人格权法、合同法和侵权法独立成编,债法总则作出相应的调整。我们可以将此九编制的民法典设计模式称为“分层式”的体例。此种模式较好地吸收了德国民法典的模式和我国目前的民事立法成果,最大限度地减少了立法成本。但是,民法典在未来仍然面临一些值得我们深思的问题,尤其必须协调作为平等主体的民事主体与现实生活中不平等的消费者、雇用人与经营者之间的法律关系。另外,由于人类社会的发展呈现出一种加速度的趋势,给成文法的立法模式施加了前所未有的困难,如何处理法的稳定性及其弹性、民法典与单行法、特别法的关系,是一个无法回避的问题。 

法典本身是一个民事规范的体系化集合,因此,围绕着民法法典化的问题,学者们展开了较多的讨论。有学者认为,当前的反法典化思潮是一个技术层面的问题而非本质层面的问题。中国民法必须法典化的根本原因,主要在于对民众心理所发生的巨大影响及对于中国政治民主和法治进程的巨大推动。[9]但是,仍有学者通过分析民法典的四种立法模式的利弊,进而主张松散式的民法典体系[10]。 

民商合一是我国未来民事立法应当坚持的一个基本立法体系。有学者从比较法的角度指出, 1995年的《俄罗斯民法典》给我们提供了一个非常有意义的借鉴模式,例如通过将“经营行为”纳入到民法的调整对象中,增加有关商主体类型的规定内容。当然,除了民法典中的一般规则之外,还需要通过特别 法调整有关商事交易的特别规则。[11] 

由于2002年的民法典草案在第九编规定了《涉外民事法律关系的法律适用法》,所以有学者认为,此种编制体例造成民法典体系内同时涵盖民事实体法和国际私法中的冲突法,未来民法典在体系上必须处理好实体法与冲突法的关系。[12]此外,民法典的起草工作本身也必须处理好其与民事单行法的关系。[13]此外,多数学者主张人格权法独立成编,以此反映人格权在民事权利体系中的重要地位。[14]侵权法也应当独立成编,因为侵权法应当是整个民事权利的保障法,中国民法典应当摆脱传统民法仅仅将侵权法作为债的一种发生基础的立法模式。[15] 

(二)总则问题 

民法总则的核心是民事主体与法律行为制度。传统民法采纳了“自然人”和“法人”的二元划分方法。中国未来民法典必须回答“自然人”到底应当是什么样的一个“人”,是脱离社会基础抽象层面上完全平等的人,还是将现实社会中的差异纳入到主体制度中? 有学者认为,中国民法典的起草应当以“人的保护”为价值基础,应当克服传统民法的财产中心主义,以人的保护取代抽象的财产权保障在民法典中的核心地位;放弃对民法中的人的行为设定一个统一的模式,根据人的行为的具体性质进行具体的法律调整;出于人的保护的要求,对民法中关于市场机制的运用进行合理的限制;超越传统私法法典编撰模式,回到统一的民法概念上来。[16]传统民事主体制度以自然人和法人为中心的二元结构,建立在抽象人格理论和交易主体理论基础上,但有学者认为,此种理论忽视了对社会中广泛存在第三类民事主体制度的规定。因此,有必要对现行民事主体制度的基本理论和主体资格划分作出全新的思考[17],这涉及到权利能力、独立财产、责任能力、盈利性与公益性等多个因素。[18] 

此外,由于《民法通则》规定的法人制定仍然不够完整,需要重新对法人的类型作出科学安排,并应对在中国现实社会中发挥重要作用的第三类民事主体、如农村承包经营户、合伙等给出明确的定位。近代民事权利的体系的形成,在很大程度上要归功于德国潘德克吞学派在民法学概念上的贡献。通过系统地梳理该阶段的基本理论,对于完善我国基本民法理论大有裨益。有学者指出,支配权的概念源于对物诉讼,最终表现为在客体上可以单方面实现自己的权利。[19]有学者从比较法的角度出发,指出萨维尼区分债权和物权在客体和相对人这两方面的差异,并且将二者置于财产权概念之下,并且以物权行为作为从债权向物权转化的桥梁,将物权行为作为彻底区分债权与物权的内在支撑,使债权物权区分说自始即与物权行为理论紧密结合。[20] 

有学者从“权利能力”理论的历史发展出发,认为作为民法上主体资格的“权利能力”起源于自然法学者格劳修斯和普芬道夫的法哲学理论,蕴含着对智识、意志力和注意能力的因素,是理性主义在民法中的体现。[21] 通过德国民法制定时期的“实定法”主义,权利能力的概念进入到民法典中。因此,“权利能力”具有浓厚的“法律技术主义”色彩。民法上的“人”也呈现了从身份到伦理、从自然到法定的演变, 但是,现代民法中以伦理型为基础的法律上的“人格”显然不能简单等同于现实中的“人”,而德国民法中“权利能力”承担了从自然的生物的人到民事法律关系中的人的桥梁作用。[22]基于此,有学者认为,随着在现代民法中出现从“契约向身份”的反向发展,权利能力的抽象性暴露了很多的不足和缺点,导致了民法作为一部平等的权利法越来越受到特别法的侵蚀,如何重整以理性主义为基础的民法在现实市民社会中的核心地位,是现代民法面临的一个难题。[23] 

无论是制度的科学性还是理论的普及性,法律行为制度都应当是未来我国民法总则的核心组成部分。但是,由于《民法通则》中的“民事法律行为制度”在概念与制度设计上仍然存在一些弊端,这就要求我们必须重新思考“法律行为制度”,并且加强该制度与合同法总则及其他具体制度的衔接。但有学者对此有不同看法,主张在未来民法典制定过程中,不采纳法律行为制度与不采用“大总则”[24]。 

有学者认为,因撤销意思表示错误而产生的赔偿责任在性质上属于信赖责任,此种责任不同于缔约上的过失责任,信赖责任的赔偿范围以信赖利益为限,当信赖利益大于期待利益时,以期待利益的数额为限。《民法通则》第61条和《合同法》第58条将意思表示错误之撤销而产生的赔偿责任规定为一种缔约上的过失责任,存在明显缺陷,非常不利于对相对人的信赖保护,应予以修正。[25] 

三、人格权法 

(一)人格权法独立成编 

将人格权法独立成编具有重要的理论和立法价值。实际上,各国近现代民法的一个重要发展趋势就是人格权在民法体系中的地位日益凸显。有学者借鉴比较法上的经验,认为我国未来的民法典应当规定一般人格权、信用权和作为独立的具体人格权的隐私权;在我国进入到网络社会时,必须加强网络环境下的人格权保护,同时对人格权商品化作出细致的规定。而在强化人格权的同时,必须注意与其他权利的协调。[26]但是,也有学者认为“人身权单独设编”比“人格权单独设编”更趋合理性,主张“人身法单独设编”。[27] 

有学者认为,人格权法定化应是人格权法在未来中国民法典中独立成编的逻辑前提。人格权的法定化实质上是具体人格权的法定化,其适用应以承认一般人格权作为弥补手段。承认人格权的法定化,不仅能达致理论逻辑的顺畅,而且也是符合我国现实国情的。在民法典按权利类型予以体系化的大背景下,承认人格权的法定化,同时也意味着人格权法独立成编是应予坚持的。[28] 

(二)人格权的权利属性 

有学者指出,人权是宪法和民法确认和保护人格权的共同价值基础,人格权是人权的重要组成部分。民法的制定和发展会受到宪法的间接约束,即宪法中有关人格尊严和人格自由的规定为民法上人格权的存在和发展提供了合法性、合理性的依据,但具体人格权的制度仍然应当由民法来确认。[29] 

就人格权商品化是人格权财产利益的反映还是此种商品化利益构成一种特殊的财产权抑或知识产权,学者存在不同的看法。有学者认为,人格与财产的二元权利体系安排不能够说明人格权商品化权利的真正属性,直接突破此种二重划分才能够真正回应现实中人格权商品化的真正本质,并且对此种权利的认定涉及到人格权的权利体系安排。[30] 

也有学者指出,个人信息之财产化发展已经成为信息社会中的一种不可逆转的趋势,并且个人信息财产化之发展与传统民法人格利益之维护并不矛盾,应当通过恰当的法律制度设计赋予信息主体信息自决权、信息再转让限制权、撤销权、变更权以及匿名权,并且需要平衡个人信息人格保护与个人信息自由流通之间的冲突。[31] 

我们认为,从本质出发,人格权的客体应当仍然只是人格利益,是否能够以及是否实际发生商品化进而给主体本人带来经济利益,建立在主体享有人格权处分自由的基础之上。人格平等是民法的基础,具有抽象的平等性和普遍性,人格权的商品化更多的体现为某些具体人格权在特定条件下能够给权利人带来财产利益,应当无法成为一种独立于人格权的财产权。 

(三)具体人格权 

有学者系统分析了侵害生命权的法律问题,结合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件运用法律若干问题的解释》中出现的“同命不同价”的讨论,指出侵害生命权的法律后果并不是对生命本身进行所谓的“命价赔偿”,当前中国的立法和司法实践采用的是一种“改良”了的继承主义,此种原则在实践中被误读为“城乡二元歧视”的体现。[32] 

有学者指出,传统意义上的具体人格权体系的构造及其内容无法涵盖民事主体的形象利益, 形象权是新兴的人格权,具有具体人格权的法律地位。[33] 

针对我国建设社会主义市场经济中的诚信问题,从营造良好的社会信用环境出发,有学者认为,必须从特定的目的性原则出发平衡征信活动与个人隐私权保护。[34] 

我国传统的请求权理论对身份权的请求权缺乏足够的关注。有学者从身份权的请求权理论出发,认为身份权请求权可以分为本权请求权和保护请求权,后者包括妨害预防请求权、妨害排除请求权和违反身份相对效力所产生的身份请求权,但是保护请求权不包括主张确认请求权。[35] 

四、物权法 

物权法是近年来我国民法学研究和民事立法的中心。2005年7月,物权法草案的全民征求意见稿引起了全社会的关注。民法学者多从建设性的角度对物权法草案提出了各种建议和批评[36] ,物权法草案的七稿,在具体制度设计上也出现了一些变化,下文将依据物权法草案的篇章结构顺序就有关物权法的主要争议观点作系统的分析。 

(一)总则 

1. 基本原则 

(1)是否应当采纳平等保护原则。有宪法学者就物权法中有关国家所有权、国有资产保护等问题提出了一些看法,认为物权法草案中有关国家所有权的规定有违反宪法之嫌。[37]但民法学者普遍认为,起草中的我国物权法是一部具有中国特色的物权法,它深刻反映了我国的基本经济制度,符合民法的基本原则,而平等保护原则集中体现了这一点。[38]民法作为一部平等法,要求在确认不同的所有权形态之下,平等保护国家、集体、个人所有权,只有这样,才能够真正满足我国市场经济的要求,并且符合我国宪法的真正含义。有学者指出,物权法草案坚持了平等保护原则,既体现了物权法反映我国基本经济制度的立法目的,而且也使物权法充分体现了我国基本国情,不仅坚持了正确的立法方向,而且也具有很强的可操作性。[39] 

我们认为,物权法草案规定平等保护,是由社会主义市场经济的本质属性决定的。市场经济要求市场主体享有相同的权利、遵循相同的规则、承担相同的责任。如果市场主体不平等,就不存在具有中国特色的社会主义市场经济。实行平等保护,有助于完善中国平等竞争、优胜劣汰的市场环境;只有实行平等保护,才能坚持中国的基本经济制度。在实践中,在公共资源配置、市场准入等宏观经济政策方面,对不同所有制经济的确有所区别,对一些关系到国家安全和国民经济命脉的重要行业和关键领域也必须强调国有经济的控制,而这些任务主要通过经济法、行政法等其他部门法来调整,与物权法草案规定的平等保护并不矛盾。 

(2)物权法定原则及其缓和。物权法定作为物权法的基本原则,此涉及到整个物权形态、社会财产秩序的稳定,围绕着物权法定原则是否应当缓和,学者们展开了激烈的讨论。值得注意的是,我国物权法草案的立法导向有所变化,从绝对的物权法定向物权法定缓和转化。一种观点认为,应当从公示方法等方面区分事实上的物权和法律上的物权,以此达到缓和物权法定原则的目的[40]。又有学者从经济分析的角度出发,通过对信息成本外化与挫折成本的分析,比较了物权法定和物权自由原则的利弊,以此为我们提供选择物权法定与物权自由的基础[41]。但是有学者对此提出尖锐的批评,认为在迄今各国物权法上,“物权法定原则”的地位并未发生任何动摇,更没有以“物权自由原则”取而代之,采纳“物权自由原则”将给中国物权秩序乃至整个法律秩序造成极大混乱。[42] 

我们认为,物权法定原则的缓和不能够违反现有物权法的根本精神,并且对于非典型物权也需要必要的公示手段,否则,物权法定原则的基本价值将受到损害,而物权法定的缓和也并不是否认物权法定原则的根本价值,相反,其根本目的仍然是进一步是在明晰物权形态的前提下进一步创新和繁荣物权。 

从比较法上来看,即使在最严格地执行物权法定的德国法中,仍然存在判例法所创造的让与担保新型物权形态;而在坚持物权自由的英美法中,市场产权交易的本质属性同样需要物权法定原则,所以,没有绝对的物权法定,也没有绝对的物权自由。 

2. 物权的保护方法 

(1)物权的保护模式选择。就物权的保护方法,存在传统的物权请求权和侵权法保护方法或者二者并行的模式之争。一种观点认为,从物权的排他性效力出发,独立于过错的物权请求权制度是侵权的救济手段无法替代的[43]。而另外一种观点认为,物权请求权和侵权请求权可以同时作为物权的保护方法,但是,需要协调该两种的保护方法。[44]而有学者认为,应当建立一个统一的民事责任体系,通过扩大侵权责任的适用范围取代传统物权法中物权请求权的物权保护方法,针对特殊救济方式,如停止侵害、恢复原状等可以采用无过错的侵权责任,就此推导出,物权请求权不具有独立存在的必要。[45] 我们认为,侵权保护方法完全取代物权请求权,可能会不当扩张侵权法中的无过错责任,传统物权请求权的保护方法仍然具有合理性。 

(2)物权请求权是否适用时效。物权请求权是否适用诉讼时效是一个争议由来已久的问题。有学者指出,我国物权法草案中规定排除妨害和消除危险请求权不适用诉讼时效的规定是正确的,但是,已经登记的不动产物权的返还原物请求权应当不适用诉讼时效。[46]由于我国物权法草案中没有规定取得时效,这就造成在返还原物请求权适用诉讼时效的情况下[47],可能发生权属不明的情况,即诉讼时效届满,原所有权人实际上丧失了“所有权”,而实际占有人无法取得所有权,未来的判例法必须填补该立法所遗留的漏洞。 

3. 登记制度 

(1)登记与公证。登记问题是不动产物权变动制度的核心。在物权法起草过程,关于不动产物权变动的模式争议非常大[48],其中一点涉及到公证制度对于不动产物权变动规则的影响。有学者借鉴法国法的经验,指出从公示手段可以发现民事权利发展的轨迹,即存在从实体物到观念上的权利、从观念上的权利到登记或者公证权利作为交易客体的两次重大变革,并进一步主张在不动产物权变动中采取法国法中的法定公证制度,甚至在整个民商法学中尽力推广登记制度[49]。的确,在传统大陆法系不动产物权法中,公证制度起到替代登记或者减轻登记任务的功能,尤其在对不动产物权登记采取强制登记制度的德国等一些大陆法系国家更集中体现了这一点。但我们认为,采用法定强制登记似乎不符合民法作为自治法的要求,并且我国目前现实生活中还缺乏有关强制公证的社会基础。 

(2)登记机关。在当前实践中,登记机关分散是制约物权公信力的一个根本原因。虽然物权法草案已经涉及较为具体的登记制度,例如,草案要求统一登记机关、登记效力,但如何统一、以及由哪个和哪几个部分具体负责不动产和动产的登记,仍然有待于进一步的立法工作。有学者指出,目前我国多达数十个以上的登记部门严重影响到产权交易[50],就登记机关应当采取的审查义务,有学者主张形式审查义务[51],在违反登记注意义务的情况下应当承担国家赔偿责任[52]。在登记查阅范围上,必须兼顾隐私权的保护和登记公信力的两种利益的平衡。[53] 

(3)异议登记。异议登记是协调登记的公信力和登记错误的一个重要制度。就异议登记,有学者主张应当协调异议人与登记权利人之间的利益冲突,法律需要明确规定异议登记的事由,但是,在负担异议登记不利的情况下,不应当排除登记权利人的处分权。有学者较为系统地分析了物权法五稿中有关异议登记制度规定的变化,结合比较法上各国异议登记制度的差异,提出了我国物权法中的异议登记应当包括依据申请、法律文书和登记机关依据职权的异议登记。[54]此外,有学者认为应当扩大可以预告 登记的财产范围,并且预告登记后发生的中间行为的效力应当为效力待定的行为。[55] 

4. 物权的混同 

作为物权消灭的一种事由,物权的混同在德国民法、日本民法及我国台湾地区“民法”上有明确规定。然而,不知出于何种考虑,物权法草案却只字不提物权的混同规则。有学者为此指出:物权的混同是一项不可或缺的物权法规则。自罗马法以来,关于物权混同的效力,形成了罗马法例、德国法例和日本法例。物权法草案应总结两部重要的“物权法草案学者建议稿”的得失,借鉴我国台湾地区“民法”第762条和第763条的规定,对物权的混同作明确规定。[56] 

(二)所有权制度 

1. 公共利益与征收征用 

(1)如何界定公共利益。土地征收问题不仅涉及到民法问题,而且也是宪法学上的重大问题之一。在物权法起草过程中围绕着征收征用中公共利益的界定,产生了较大的分歧。一种观点认为,物权法很难对公共利益作出概括性的规定,[57]而一些学者认为,物权法可以采纳由各级人大确定具体征收行为是否符合公共利益的程序性规定。[58]我们认为,公共利益本身是需要价值裁量的概括性概念,程序性公正是确定其内涵的前提要求。 

(2)征收征用。有学者从财产分配的一般理论出发,认为财产分配存在自由让渡、强制剥夺和间接让渡,而征收征用显然属于间接让渡。土地征收存在三种基本理论,即权利本位论、效用理论、政府分配论[59] ;其他学者也认为,基于公共利益的征收行为都表明现代物权受到公法上各项负担的限制[60]。有学者认为,在公共利益符合公平程序的前提下,应当将征收征用与补偿密切联系起来,目前尤其要保护征地所涉及到的农民利益[61] 。有学者从程序正义的角度出发,认为土地征用中的程序具有极其重要的作用,以此才能够防止出现程序失范行为,如违反征地征用流程行为、违反程序法所规定的时间和空间限定或者因程序缺乏中立性。[62]有台湾地区学者从法律的经济分析方法入手,为我们提供一个限制财产自由的研究途径,他认为,通过考量不动产自由的独占等消极方面与限制其自由的成本比较,可以平衡不动产财产权的自由和基于公共利益的限制。[63] 

2. 所有权是否需要类型化 

与物权法中的平等保护原则密切联系的另外一个重要问题就是,在物权法中是应当规定一个抽象的单一的所有权,还是分别规定国家所有权、集体所有权和个人所有权。有学者指出,分别规定三种所有权形态符合我国目前的基本经济制度,但是,分别规定国家所有权、集体所有权和个人所有权并不是意味者区别对待,相反,要对各类所有权实行平等保护。[64]另有学者也指出,确立物权平等保护原则的意义在于确认所有权类型之间的平等。物权平等保护原则与所有权类型化规定在本质上是一致的。我国物权立法确立国家所有权、集体所有权、私人所有权平等地受法律保护,对国家所有权、集体所有权和私人所有权作出类型化规定,是由我国的社会主义基本经济制度和社会主义市场经济体制决定的,是有宪法依据的,是符合我国现阶段改革开放的社会实际的。[65]在物权法中区分国家、集体和个人所有权,是与我国宪法以及目前的经济基础相吻合的。我国目前的基本经济制度是以公有制经济为主体,多种所有制并存的经济制度。非公有制经济是市场经济的重要组成部分,它们在国民经济中的作用和地位是不同的。区分三种所有权,全面真实地反映了我国的基本经济制度,但是此种区分须是在坚持所有权平等原则之下的区分。 

3. 国家所有权的性质 

有学者认为,国家对土地和其他自然资源的所有权直接依据宪法产生,其性质应属公权,国家对于未被宪法明文规定而由物权法加以规定的公有物以及公用物的所有权,关涉公共利益,其性质亦为公权。国家所有权在公示方式、取得时效、占有保护等方面与其他所有权形态具有一定的差别,进而证明国家所有权是公权。[66]但是,我们认为,国家所有权仍然是私权,例如,建设用地使用权就是建立在国家对土地享有所有权的基础之上,如土地的国家所有权是公权,如何在公权之上设立一个纯粹的私权呢? 

另外,集体虽然是一个“抽象”的概念,但就此也不能否认集体能够作为所有权的主体,从日耳曼法上的“总有”制度到中国法上的“集体所有权”乃至合作社制度都表明,独立于具体成员之上的抽象的集体可以作为所有权的主体。 

4. 集体所有权中的成员权 

有学者指出,集体所有权表现为法定的、以成员资格为前提的一种复合的权利[67],在集体所有权中,物权法立法的一个重点就是强化集体成员权。有学者指出,虽然发展民主法治与完善村民自治是物权法之外的任务,但对集体所有权自身的完善具有重要意义[68] 。又有学者从比较法的角度出发,认为日耳曼法上的“总有”制度对理论上厘清集体所有权的性质、尤其是成员权具有一定的理论意义。[69]完善集体所有权中的集体成员权的内容,对于丰富和发展我国集体所有权具有非常重要的意义。 

5. 建筑物区分所有权 

(1)概念。随着我国城市商品房市场的逐步形成,城市中住房的产权逐步过渡到以建筑物区分所有权为中心的状态。因此,建筑物区分所有权成为物权法中一个特殊的所有权形态。就此种新型所有权的概念,出现了不同的看法,一种观点认为,物权法草案中的“业主的建筑物区分所有权”的概念比较妥当,已经深入我国社会,并且正确地揭示了权利主体与客体,所以该概念是科学的;此外业主的建筑物区分所有权中应当包括非物权性质的成员权。[70]但另外一种观点却持反对意见,认为“业主”非法律概念,在“建筑物区分所有权”概念之前增加“业主的”三字,就是“所有权人的建筑物区分所有权”,而主张采取“建筑物区分所有人”的概念。[71] 

(2)专有部分。有学者主张物权法草案应当增加建筑物区分所有权部分中专有部分的规定,尤其是区分所有权相互制约如违反共同利益行为的禁止和对他人专有部分的使用请求权;并主张只有区分所有人大会的决议及管理规约对区分所有人及其继受人具有拘束力。[72] 

(3)车库的归属。在建筑物区分所有权中,车库的归属伴随着城市进入汽车交通时代而日益成为一个需要问题。有学者结合我国物权法草案的相关规定指出,就车库的归属应当以当事人意思自治为 原则,业主与开发商之间的约定原则上应作为解决车库产权归属的基本方法,在没有约定情况下,由业主共同共有。但物权法草案关于在约定不明的情况下建设单位通过举证可以享有车库产权的规定,可能会造成过渡保护作为专业商人的开发商的利益的后果。[73] 

6. 所有权取得的特别规定 

(1)添附制度。虽然最新的物权法草案并没有规定添附制度,但大多数学者都认为添附制度在物权法中具有重要意义。[74]有学者认为,添附制度不能被侵权、违约或者不当得利制度所取代。在具体制度设计上,需要依据效率原则和诚信原则对不动产与动产、动产与动产之间的添附的法律后果作出公平的规定。[75] 

(2)善意取得制度。我国物权法草案扩大了善意取得制度的适用范围,同时适用于动产和不动产。一种观点支持物权法草案的规定,主张针对动产和不动产都适用善意取得制度[76] ;但另外一种观点反对将善意取得制度适用于不动产,主张登记的绝对公信力更有利于保护善意第三人,并且不会出现无权处分的问题的相关观点[77]。就善意的判断标准,有学者认为,法律有必要作出相应的区分,并且应当采取客观、综合考虑交易各种因素的方法。[78]为了避免善意标准的复杂化,有学者反对在我国物权法草案在善意的概念中引入德国法中的无重大过失标准,将支付合理的对价规定为善意取得制度一个独立要件,对于明确善意取得制度的范围、增加司法的可操作性,特别是防止国有资产流失具有重要意义。[79] 许多学者都认为,动产的善意取得必须以实际发生的交付、不动产的善意取得必须以完成登记为必要要件[80]。有学者从协调物权法草案中善意取得要件中要求转让合同有效和合同法第51条规定无权处分的合同效力待定的冲突出发,认为必须协调物权法草案中善意取得制度与合同法第51条关于无权处分合同的关系,即在符合善意取得制度的前提下,排除合同法第51条的适用余地。[81] 

(三)用益物权 

物权法草案有关用益物权体系的制度设计,在很大程度上总结了我国现有的用益物权类型,并在概念上做了进一步的明晰,如统一采用“建设用地使用权”的概念。就用益物权的体系而言,有学者认为,应当考虑到我国社会固有的基本制度,尤其是土地只能够国有和集体所有,市场中的真正不动产产权形态就是各种用益物权,主要是建设用地使用权和土地承包经营权。[82]针对土地承包经营权中他物权期限和承包合同的期限之间的关系,有学者认为应当严格区分该两种不同的期限,并指出,出于物权法定原则和农用土地法律秩序统一的要求,出于维护农民生产经营自主权和农村经济稳定发展的要求,土地承包经营权的期限应当统一。[83]就宅基地使用权,有学者指出,宅基地使用权的主体应当是超越农民个人的农户,并且宅基地的流转与否需要与农村社会保障结合起来。为了防止宅基地闲置局面的出现,应当规定一定条件收回和有偿使用的制度。[84] 

有学者以比较法的方法,分析了分时度假的产权性质,指出在不同的分时度假中,买受人拥有  对标的物的权利可能不同,既可以是各种所有权、各种他物权,也可能是股权乃至债权等。比较不同制度的利弊的情况可以发现,基于不同模式分时度假所共同具有的特征,许多规则是可以普遍适用的。[85] 

(四)担保物权 

围绕着是否应当规定一些新型的担保物权类型,如物权法是否应当规定动产抵押、让与担保、所有权保留、负担担保、财团抵押、收费权质押、应收帐款质押等等,学者们展开了激烈的争论。有学者指出,随着市场经济的发展,担保物权中动产抵押和权利担保更受重视,允许无形财产、未来财产和集体财产作为担保财产,担保物权的公示方式日益丰富,当事人的意思自治空间扩大,非典型担保形式不断发展,应当注重对担保财产使用价值的支配,我国物权法应当适应上述担保物权的发展趋势。[86]也有人建议,《美国统一商法典》第九编的动产担保交易法是比较法上一个极其重要的立法成果,尤其是其一元化的担保概念,在很大程度上扩大了动产担保制度的弹性,直接导致了传统的物权法定原则受到自由创新原则的软化[87],这对于我国物权立法、尤其是担保制度的设计应当具有很大的借鉴意义。 

有学者认为应当对浮动担保抵押作出明确限制,应规定设定人限于公司法人,并且为了方便浮动抵押权的实行和保障债权人利益,应以负责公司法人登记的工商行政管理机关,作为设定浮动抵押权的登记机关。[88] 

有学者从抵押权的物上代位性与保险金之间的联系出发,认为通过投保抵押物保险,可以增强抵押权人的优先受偿效力,防止出现非因抵押人的原因导致抵押物毁损、灭失的风险给抵押权人所造成的损害。[89]而对于权利质权,物权法有必要规定一般债权质押、尤其是应收账款质押。[90] 

就有关物权法是否应当设定许可流质契约的规则也展开了讨论[91]。有人认为,从公平、效率和自由的三个基本原则出发,禁止流质的规定所带来的弊端大于流质许可。此外,有学者从民法中有关乘人之危的规定出发,认为该制度可以克服利用他人困境造成流质契约所带来的不公平结果。[92] 有学者主张我国物权法应当规定营业质,以此为当铺(典当行)“行业”及其从业者提供了生存、发展的法律基础。[93] 

针对物权法草案中“公路、桥梁收费权”和“应收账款”等之上可以设立权利质权的规定,有学者认为该制度属于典型的“债权转让”,是合同法上的制度,与物权法上的“权利质权”制度无关。此外,还应当增加有关让与担保的规定,以此满足我国目前普遍存在商品房按揭和融资租赁的需要。[94] 

(五)占有制度 

物权法草案仅简略地规定了占有制度。一些学者认为,“占有”的规定的确存在一些令人不满意的地方,例如缺乏占有辅助人和间接占有的规定, [95]也有些学者认为,这并不否认占有制度的重要性。就是否规定针对各类财产权的准占有制度仍然存在不同看法,有学者反对在物权法中规定准占有制度,认 为在现代法上不存在需要借助占有的力量来保护权利事实行使者的要求,相反,现代法律对权利的保护手段已经较为完善,准占有制度不仅意义衰微,还会带来混乱,因此,我国物权立法理应予以否定。[96]有学者认为,占有作为一种事实与作为权利的物权是整个物权法的两条线索,占有表现为对物的事实支配,而物权表现为对物的权利支配,具有正当性,从该角度出发,事实支配与法律正当性之间存在一致与分离,导致了物权的排他性与物权请求权的存在基础。[97]就占有的权利推定性功能,有学者指出,该推定功能主要体现在诉讼法效力上,推定的范围也以占有为前提的动产物权,只有不经登记可以存在的不动产物权才能够成为该规则的适用对象。[98]

五、合同法 

由于过去的一年中民事立法和民法学研究的中心集中在物权法,对合同法的研究成果相对较少,概括地看,关于合同法的研究成果主要表现在如下几个方面: 

1.合同效力 

有学者认为,从明晰概念的角度出发,有必要区分合同的有效和生效。合同的有效可以视为合同成立之后发生当事人所期待的价值,而合同生效的法律后果直接表现为合同当事人双方按照合同的约定履行合同,当事人开始享有合同约定的权利并承担义务。[99] 

有学者利用奥地利学者Wilburg的“动态系统论”系统地分析合意、错误与信赖合理性与归责性的问题,认为刚性的“要件——效果”模式易导致个案的非正义。通过信赖合理性和归责性要件动态化的比较权衡,可分别得出:不合意且无责任、不合意同时承担缔约过失责任、合意且有错误而可撤销、合意虽有错误但不可撤销等结论,从而实现法律效果的弹性化。[100] 

有学者主张欺诈不仅仅是合同法的问题,不应忽视了侵权法在对欺诈的调整中应有的作用,我国民法应当从法律行为的效力控制、合同责任、侵权责任承担以及合同诈骗罪的判处等不同角度加强对欺诈的法律调控,可以更有效保护表意人的合法权益。[101] 

2.利他合同 

《合同法》第66条的表述方式,导致了就该条的调整范围是否包括“利他合同”的争议。有学者认为,虽然通过解释的方法可以弥补法的规定不足,但此种扩大的解释,的确无法回避中国合同法在利他合同的规定上存在“事实上的漏洞”。[102]未来合同法修订之时,应当修订该条,对真正的利他合同作出明确详细的规定。 

3.保证合同期间 

《担保法》关于保证合同期间的规定,一直颇受争议,有学者从法定保证期间和约定保证期间的不同功能出发,认为只有将法定保证期间界定为诉讼时效中断的限制期间,始能将其合理化,但应回归时效法中作统一处理。并认为约定保证期间性质为保证合同所附的终期(也包含一部分解除条件) ,视债权人是否践行其不真正义务(因一般保证和连带责任保证而不同) ,而分别产生保证关系消灭或保证义务范围固定的效果。约定保证期间既非诉讼时效期间,亦非除斥期间,担保法第25条第2款以及第26条第2款均为有利于债权人之解释性规定。[103] 

4.违约责任 

我国合同法是应当规定独立的瑕疵担保责任,还是将其纳入到统一的违约责任体系中,是我国合同法中由来已久的争议问题。有学者从我国《合同法》第111条的规定出发,认为我国合同法上,物的瑕疵担保责任与一般意义的违约责任之间仍然存在着若干实质差别,并未被统合入违约责任制度之中,通过区分合同救济和合同违约责任,认为瑕疵担保责任仍然相对独立。[104] 

履行不能在中国合同法中已经被作为一种特殊的违约形态纳入到系统的违约责任体系中。有学者较为系统地分析了2002年的德国债法改革之后有关履行不能制度的变化,指出自始履行不能起源于罗马法中的“杰尔苏”规则,该制度起初仅仅产生排除实际履行请求权的效力,并不能排除第二顺位的损害赔偿请求权。并且自始客观不能与自始主观不能、自始给付不能与嗣后不能应当在责任后果上一致。[105] 

有学者认为,行使合同解除权并不影响请求赔偿损失的权利,赔偿的范围包括可得利益的损失。我国《合同法》第97条的规定虽未明确赔偿的范围是否延及可得利益,但也未对解约后之索赔作出限制,依据整体解释、目的解释的原则,赔偿范围应当包括可得利益。[106] 

六、侵权法 

物权法的起草工作刚接近尾声,侵权法的立法工作就拉开了序幕,在全国人大常委会的立法重心逐步从物权法向侵权法转移过程中,学者的研究方向也在转向侵权法。[107]侵权法的研究成果不断增加,争议的问题也从立法模式扩展到具体的制度。 

(一)侵权法的立法模式 

有学者也认为,在未来民法典中单独设立侵权行为编,是侵权法重要地位的反映,我国未来侵权法应当采取原则性规定与具体规定相结合的结构模式,对侵权法的一般原则、客观过错制度、就他人的行为所承担的侵权责任、严格责任以及侵权损害赔偿等制度作出明确的规定。[108] 

侵权法的本质是判例法,因此,侵权法的法典化难度远远大于其他民事部门法。有学者从侵权法的法典化角度出发,指出在英美法国家中也存在理论梳理的努力,如过失侵权责任即是类型化长期努力的结果,是“侵权法规范抽象化倾向的体现”[109]。美国《侵权法重述》可以被视为美国学者对侵权法法典化的努力成果。大陆法系民法典中的侵权法也处在一般条款与具体侵权形态列举的矛盾中。就我国未来民法典中侵权法的立法模式,有学者从比较法的角度作出分析,认为应当选择“一般条款与具体列举相结合”的模式。[110]此外,从损害是否可以救济的角度也可以提高侵权法的法典化程度。[111]我们认为,侵权法的立法工作也是我们重新整理现行民事特别法、行政法中侵权规范以及侵权判例法的最好契机,此种“再法典化”的工作对于统一和完善我国侵权法具有重大意义。 

(二)过错责任 

有学者从历史的角度出发,指出现代侵权法起源于资产阶级革命,过错责任原则成为传统侵权法的核心和灵魂。20世纪之后,侵权法的过错责任原则受到严格责任原则和经济分析法学的成本效率原则的冲击。[112]我国侵权法的重要归责原则—过错责任原则以过错为中心,而如何判定过错是一个棘手的 问题。有学者主张,从注意义务的角度出发可以完善过错侵权责任构成要件,并有助于提高侵权法的司法可操作性。[113] 

安全保障义务是我国侵权法近年来的一个重要理论问题,有学者就《最高人民法院关于审人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条的规定指出,安全保障义务的来源主要有合同、制定法的规定、非制定法的义务,在赔偿上,应当由义务人承担全部赔偿责任,而不是部分补充责任。[114]对于纯粹经济上损失,有学者主张,我们不能以《民法通则》中概括的“财产”概念简单地沿袭法国法中的扩大的“损害”概念,对于“纯粹经济上损失”应当增加“违反善良风俗”和“近因原则”。[115] 

(三)特殊侵权行为 

1. 机动车责任 

有学者依据“风险控制和受益理论”从实证分析的角度出发,较为系统地分析了复杂的机动车侵权案件中机动车侵权的主体,认为原则上应当由机动车持有人承担无过错的侵权责任,而作为非直接占有人的所有人或者管理人原则上承担过错责任。具体而言,登记所有人与实际所有人不一致的情况下,应当由实际所有人承担侵权责任;分期付款买卖中,买受人作为侵权责任主体;使用租赁中责任人为出租人;在出借合同中,责任主体为出借人;出质中,质权人为责任主体。[116] 

2. 环境侵权 

在构建和谐社会、保障社会可持续发展过程中,环境侵权制度的研究具有极其重要的意义。就环境侵权,有学者指出,虽然环境侵权责任风险具有严重性、潜在的巨额赔偿能力、形态的特殊性以及潜在的长期责任风险,并且具有扩大化化的可能,但是这些都无法成为在环境侵权制度中引入环境责任保险制度的障碍。应当将责任保险引入到环境侵权中,可以很好的完善我国的环境责任保险制度,而责任保险与证券化作为保险制度的延伸,大大分散了环境侵权责任保险的负担。[117]从侵权法的发展历史来看,现代侵权法正逐步向社会保障法、责任保险法以及其他法律部门开放,一方面对传统侵权法的功能产生了冲击,但另外一方面,也增加了损害分配和赔偿能力。 

有学者从生产者责任与环境责任交叉的领域出发认为,依据环境成本的内部化、企业的社会责任和环境权的理论,必须扩大我国目前的生产者责任范围。[118] 

又有学者就环境侵权责任中的违法性要件指出,虽然认定环境侵权人的行为不能完全依据国家对污染的行业标准,但是就此不能推导出,认定环境侵权责任就是简单的绝对结果责任,实际上,在此需要结合纠正主义和功利主义,综合判断是否存在行为的违反性。[119] 

3. 性骚扰法律问题 

性骚扰的侵权法问题也是侵权立法中不可回避的具体侵权类型,有学者指出,性骚扰的侵权立法涉及到与《劳动法》、《妇女权益保护法》与《治安管理处罚法》[120]等特别法的协调关系。从侵权法的角度来看,性骚扰行为首先表现为不受欢迎的行为,并且该行为达到了一定的严重程度。而采取中立的“客观诚实善意人”的标准有助于克服性骚扰认定的不稳定性。[121] 通过性骚扰行为的具体列举对完善我国性骚扰立法和提高司法实践的可操作性具有重要意义。[122]对于具体的专家责任[123]、铁路交通人身损害赔偿[124] 、场所旅游企业的侵权责任[125] 、新闻侵权[126]的研究都体现了我国侵权法正逐步进入到一个具体侵权形态研究的阶段。 

结束语 

另需指出的是,制定物权法所历经的艰难曲折过程,促发了人们对我国近现代继受西方民法的效果的深刻反思,有学者为此指出:自清末变法以来,随着政治、经济体制的巨大变迁,中国民法的形成与发展先后受到潘德克顿法学、前苏联法学和日本法学的深刻影响。适应发展市场经济的需要,中国民法自1995年以来虽呈现了正确认识、全面评价和全面继受潘德克顿法学的可喜局面,但由物权法的制定可知,前苏联法学对中国民法仍具有很大的消极影响。为促进市场经济的快速发展,中国立法机关和民法学界亟待革新意识与上进的勇气。[127] 

总之,中国民法学在过去的一年中取得了令人瞩目的进步。毋庸讳言,我们也发现,有些学术成果仍然具有一些浮躁的痕迹,在一些著述中仍然存在重复、雷同的现象。原创性的学术产品仍然相对缺乏。可喜的是,在过去的一年中,许多重要的学术成果出自于一批年轻的民法学者之手,这些学者在老一辈民法学家的关心和爱护下已经逐步成长起来,他们为中国民法学的精深发展注入了活力。 

【注释】

[1]本总结只包括民法总论、人格权法、物权法、债权法和侵权法等内容,不涵盖知识产权和婚姻法;但我们在此仍需指出的是, 2006年,我国知识产权法学研究也显现了可喜的局面,出现了许多重要的研究成果。参见崔国斌:《知识产权法官造法批判》,载《中国法学》2006年第1期;何炼红:《网络著作人身权研究》,载《中国法学》2006年第3期;李莉:《论作者精神权利的双重属性》,载《中国法学》2006年第3期;吴汉东:《知识产权本质的多维度解读》,载《中国法学》2006年第5期;等等。 

  [2]2006年5月25日在中国人民大学法学院举办的“民法学与宪法学学术对话”是民法学者与其他学科学者加强学术交流的重要活动,会议内容参见《民法学与宪法学学术对话纪要》,载《法学》2006年第6期,第118 - 128页。 

  [3]参见王轶:《对中国民法学学术路向的初步思考——过分侧重制度性研究的缺陷及其克服》,载《法制与社会发展》2006年第1期,第87 - 97页。 

  [4]参见易军:《个人主义方法论与私法》,载《法学研究》2006年第1期,第89 - 103页。 

  [5]参见申卫星:《中国民法典的品性》,载《法学研究》2006年第2期,第81页。 

  [6]参见郑永流:《法律判断大小前提的建构及其方法》,载《法学研究》2006年第4期,第5页。 

  [7]参见前引[6],第6页以下。 

  [8]参见前引[6],第7页以下。 

  [9]参见尹田:《论中国民法的法典化》,载《政治与法律》2006年第2期,第60 - 66页。 

  [10]参见谢哲胜:《论民法法典化模式的选择》,载《法商研究》2006年第3期,第32 - 39页。 

  [11]参见余能斌、程淑娟:《我国“民商合一”立法借鉴的新选择——由〈俄罗斯民法典〉引起的思考》,载《当代法学》2006年第1期,第36- 46页。 

  [12]参见谢新胜:《民法典冲突法与实体法关系三题》,载《法律科学》2006年第6期,第70 - 75页。 

  [13]参见许中缘:《论民法典与民事单行法律的关系——兼评我国物权法草案》,载《法学》2006年第2期,第75 - 81页。 

  [14]参见王利明:《试论人格权的新发展》,载《法商研究》2006年第5期,第16 - 28页。 

  [15]参见张民安:《侵权法在我国未来民法典中的地位》,载《法学评论》2006年第2期,第94 - 100页。 

  [16]参见薛军:《人的保护:中国民法典编撰的价值基础》,载《中国社会科学》2006年第4期,第117 - 128页。 

  [17]关于人格、权力能力与民事主体三个概念的一些看法,参见付翠英:《人格·权利能力·民事主体辨析——我国民法典的选择》,载《法学》2006年第8期,第71 - 79页。 

  [18]参见赵万一:《我国民事主体结构的重构》,载《法学家》2006年第2期,第86 - 92页。 

  [19]参见金可可:《论支配权的概念——以德国民法学为背景》,载《中国法学》2006年第2期,第68页以下。 

[20]参见金可可:《私法体系中的债权物权区分说——萨维尼的理论贡献》,载《中国社会科学》2006年第2期,第139 - 151页。 

  [21]参见徐国栋:《从身份到理性——现代民法中的行为能力制度严格考》,载《法律科学》第4期,第64 - 73页。 

  [22]参见马骏驹:《人与人格分离技术的形成、发展与变迁》,载《现代法学》200 6年第4期,第44 - 53页。 

  [23]参见前引[21]徐国栋文,第73页;徐国栋:《民法私法学说还能维持多久——行为经济学对时下民法学的潜在影响》,载《法学》2006年第6期,第3 - 17页。 

  [24]参见薛军:《法律行为理论:影响民法典立法模式的重要因素》,载《法商研究》2006年第3期,第40 - 45页。 

  [25]参见朱广新:《意思表示错误之撤销与相对人的信赖保护》,载《法律科学》2006年第4期,第116 - 122页。 

  [26]参见王利明:《试论人格权的新发展》,载《法商研究》2006年第5期,第16 - 28页。 

  [27]参见关今华:《“人格权单独设编”的论争与“人身保护法单独成编”的立法构想》,载《福建师范大学学报(哲学社会科学版) 》2006年第1期,第81 - 88页。 

  [28]参见曹险峰:《论人格权的法定化——人格权法独立成编之前提性论证》,载《吉林大学社会科学学报》2006年第2期,第67 - 74页。 

  [29]参见马俊驹、曹治国:《人权视野中的人格权》,载《政治与法律》2006年第5期,第51 - 56页。 

  [30]参见蓝蓝:《人格与财产二元权利体系面临的困境与突破》,载《法律科学》2006年第3期,第48 - 55页。 

[31]参见洪海林:《个人信息财产化及其法律规制研究》,载《四川大学学报(哲学社会科学版) 》2006年第5期,第118 - 125页。 

  [32]参见姚辉、邱鹏:《论侵害生命权之损害赔偿》,载《中国人民学报》2006年第4期,第114 - 122页。 

  [33]参见杨立新、林旭霞:《论形象权的独立地位及其基本内容》,载《吉林大学社会科学学报》2006年第2期,第51 - 58页

  [34]参见张晓军:《论征信活动中保护个人信用信息——隐私权之目的特定原则》,载《中国人民大学学报》2006年第5期,第86 - 91页。 

  [35]参见杨立新、袁雪石:《论身份权请求权》,载《法律科学》2006年第2期,第52 - 60页。

[36]较为集中讨论物权法草案的文章参见:《中外法学》2006年第1期“物权法草案评论专号”;《法学杂志》2006年第3期“物权法专题论坛”;《环球法律评论》2006年第1期“主题研讨:英美财产法与大陆法系物权法比较研究”,第5 - 60页;梁慧星:《对物权法草案(征求意见稿)的不同意见及建议》,载《河南省政法管理干部学院学报》2006年第1期,第1 - 9页;王胜明:《物权法制定过程中的几个重要问题》,载《法学杂志》2006年第1期,第35 - 38页。 

  [37]参见《法学》2006年第6期“专题研究:宪法学者《物权法(草案) 》的违法性与合宪之争”。反对童之伟的观点,参见高飞:《也谈物权法平等保护财产权的宪法依据》,载《法学》2006年第10期,第128 - 138页。 

  [38]参见王利明:《物权法平等保护原则之探析》,载《法学杂志》2006年第3期,第2 - 5页;孙宪忠:《物权法应当采纳“一体承认、平等保护”的原则》,载《法律科学》2006年第4期,第144 - 146页;韩松:《论物权平等保护原则与所有权类型化之关系》,载《法商研究》2006年第6期,第8 - 16页。 

  [39]参见王利明:《试论物权法的平等保护原则》,载《河南政法干部管理学院学报》2006年第3期,第1 - 5页。 

  [40]参见常鹏翱:《体系化视角中的物权法定》,载《法学研究》2006年第5期,第3 - 16页。 

  [41]关于成本之于物权法定与物权自由的影响,参见张巍:《物权法定与物权自由的经济分析》,载《中国社会科学》2006年第4期,第129- 140页。 

  [42]参见梁慧星:《对物权法草案(第五次审议稿)的修改意见》,载中国私法网www. privatelaw. com. cn。 

[43]主张设立独立的物权请求权制度的观点参见王洪亮:《物上请求权制度的理论继受》,载《中外法学》2006年第1期,第23 - 35页。 

  [44]协调侵权与物权请求权的观点参见王轶:《物权保护制度的立法选择》,载《中外法学》2006年第1期,第36 - 43页;郭明瑞:《关于侵权责任的几个问题》,载《法学杂志》2006年第6期,第23页以下。 

  [45]反对单独设立物权请求权的观点参见魏振瀛:《〈民法通则〉规定的民事责任——从物权法到民法典的规定》,载《现代法学》2006年第3期,第45 - 63页。 

  [46]参见王轶:《物权请求权与诉讼时效制度的适用》,载《当代法学》2006年第1期,第74 - 81页。 

  [47]主张返还原物请求权适用诉讼时效的观点,参见张驰、黄鑫:《物权请求权与时效关系论》,载《法学》2006年第9期,第82 - 92页。 

  [48]关于法国法上对抗主义模式及其弊端与制度弥补,参见于海涌:《法国不动产登记对抗主义中的利益平衡——兼论我国物权立法中不动产物权变动模式之选择》,载《法学》2006年第2期,第67 - 74页。 

  [49]参风杨遂权:《民商事登记改革与法定公证》,载《法学研究》2006年第2期,第33 - 42页;陈巍:《公证与物权登记制度的衔接》,载《法学家》2006年第2期,第28 - 29页。 

  [50]参见申卫星:《内容与形式之间——我国物权登记立法的完善》,载《中外法学》2006年第2期,第233页。 

  [51]参见朱岩:《形式审查抑或实质审查》,载《法学杂志》2006年第6期,第106 - 109页;前引o~陈巍文第27 - 28页。 

  [52]参见常鹏翱:《也论不动产登记错误的法律救济》,载《法律科学》第5期,第138页以下。 

  [53]前引[50]申卫星文,第230页。 

  [54]参见常鹏翱:《异议登记的制度建构——法律移植的微观分析》,载《中国法学》2006年第6期,第44 - 55页。 

  [55]参见杨立新、宋志红:《预告登记的性质、效力和范围探索》,载《法学杂志》2006年第4期,第32 - 36页。 

  [56]参见朱广新:《论物权混同规则及其在我国物权法草案中的应有地位》,载《法学》2006第7期。 

  [57]黄松有认为:“物权法很难对公共利益作出概括性规定”,黄松有:《物权立法中若干问题之我见》,载《法学家》2006年第1期,第144页。房绍坤等学者也持同样观点,参见房绍坤等:《论我国征收立法中公共利益的规范模式》,载《当代法学》2006年第1期,第68 -73页。 

[58]参见前引[57]黄松有文第144页;唐忠民等:《关于“公共利益”的界定模式》,载《现代法学》2006年第5期,第95 - 102页。 

  [59]参见程洁:《土地征收征用中的程序失范与重构》,载《法学研究》2006年第1期,第62 - 78页。 

  [60]参见王学辉、邓蔚:《物权的行政保护与规制》,载《现代法学》2006年第2期,第30 - 40页。 

  [61]参见张建飞:《征地过程中农民利益的法律保护》,载《法学杂志》2006年第2期,第82页。 

  [62]参见前引[59]程洁文,第62 - 78页。 

[63]参见谢哲胜:《不动产财产权的自由与限制——以台湾地区的法制为中心》,载《中国法学》2006年第3期,第139 - 151页。 

  [64]参见王利明:《试论物权法的平等保护原则》,载《河南政法干部管理学院学报》2006年第3期,第1 - 5页。 

  [65]参见韩松:《论物权平等保护原则与所有权类型化之关系》,载《法商研究》2006年第6期,第8 - 16页。 

  [66]参见尹田:《物权主体论纲》,载《现代法学》2006年第2期,第5 - 13页。 

  [67]参见吴兴国:《集体组织成员资格及成员权研究》,载《法学杂志》2006年第2期,第91 - 94页。 

  [68]参见胡吕银:《在超越的基础上实现回归——实现集体土地所有权理念、思路和方式研究》,载《法商研究》2006年第6期,第85 - 90页。 

  [69]参见孟勤国:《物权法如何保护集体财产》,载《法学》2006年第1期,第72 - 77页。 

  [70]参见王利明:《论业主的建筑物区分所有权的概念》,载《当代法学》2006年第5期,第37 - 46页。 

  [71]参见梁慧星:《对物权法草案(第五次审议稿)的修改意见》,载中国私法网www. p rivatelaw. com. cn。陈华彬:《业主的建筑物所有权——评〈物权法草案第六章〉》,载《中外法学》2006年第1期,第64 - 65页。 

  [72]参见前引[71]陈华彬文,第66 - 70页。 

  [73]参见王利明:《论物权法中车库的归属及相关法律问题》,载《现代法学》2006年第5期,第76 - 86页。 

  [74]参见王利明:《添附制度若干问题探讨》,载《法学评论》2006年第1期,第47 - 62页。 

  [75]参见前引[74]王利明文,第47 - 62页。 

[76]参见常鹏翱:《善意取得制度仅仅适用于动产物权吗? ——一种功能主义的视角》,载《中外法学》2006年第6期,第656 - 685页。 

  [77]参见吴光荣:《论善意取得制度的适用范围——兼评〈中华人民共和国物权法(草案) 〉相关规定》,载《法律科学》2006年第4期,第105页以下。 

  [78]参见王利明:《善意取得制度的构成》,载《中国法学》2006年第4期,第82页以下。 

  [79]前引[78]王利明文,第84页。 

  [80]前引[78]王利明文,第89 - 91页;前引[77]吴光荣文,第107页以下。 

  [81]前引[78]王利明文,第93页以下。 

  [82]参见刘俊:《土地所有权权利结构重构》,载《现代法学》2006年第3期,第64 - 73页;尹飞:《时代需求与物权法之回应—兼论我国本土化用益物权体系之建构》,载《法学家》2006年第4期,第103 - 111页。 

  [83]参见前引[71]梁慧星文。 

  [84]参见朱岩:《“宅基地使用权”评释——评〈物权法草案〉第十三章》,载《中外法学》2006年第1期,第86-91页。 

  [85]参见黄健雄:《分时度假法律模式之研究》,载《中国法学》2006年第6期,第135~150页。 

[86]参见王利明:《担保物权制度的发展与我国物权法草案》,载《山西大学学报(哲学社会科学学报) 》2006年第4期,第1 - 8页

  [87]参见高圣平:《美国动产担保交易法与我国动产担保物权立法》,载《法学家》2006年第4期,第82 - 91页。 

  [88]参见前引[71]梁慧星文。 

  [89]参见陶丽琴:《保险与抵押的机制衔接及其制度构架- 以按揭住房保险为视角》,载《法学研究》2006年第4期,第105页

  [90]参见朱岩:《物权法草案中“权利质权”规定内容评析》,载《中外法学》2006年第1期,第249 - 256页。 

  [91]关于支持或者反对流质或者留押的观点请参见黄松有:《物权立法中若干问题之我见》,载《法学家》2006年第1期,第147 - 148页。 

  [92]参见刘俊:《流质契约的再生》,载《中国法学》2006年第4期,第95 - 101页。 

  [93]参见前引[71]梁慧星文。 

  [94]参见前引[71]梁慧星文。 

  [95]参见张双根:《占有的基本问题——评〈物权法草案〉第十二章》,载《中外法学》2006年第1期,第117页以下。 

  [96]参见杨佳红:《我国物权立法应否定准占有制度》,载《现代法学》2006年第3期,第145 - 151页。 

  [97]参见张翔:《支配于物的事实与支配于物的权利——兼论物权的排他性与物上请求权》,载《法律科学》2006年第3期,第56 - 65页。 

  [98]参见程啸、尹飞:《论物权法中占有的权利推定规则》,载《法律科学》2006年第6期,第105 - 112页。 [99]参见吴一平:《合同的有效和合同的生效》,载《法学杂志》2006年第5期,第94 - 96页。 

[100]参见叶金强:《私法效果的弹性化机制——以不合意、错误与合同解释为例》,载《法学研究》2006年第1期,第104 - 113页

  [101]参见徐志军、张传伟:《欺诈的界分》,载《政法论坛》2006年第4期,第93 - 101页。 

  [102]参见薛军:《利他合同的基本理论问题》,载《法学研究》2006年第4期,第116 - 126页。 

  [103]参见张谷:《论保证合同期间——以〈担保法〉第25条和第26条的为中心》,载《中国法学》2006年第4期。 

  [104]参见崔建远:《物的瑕疵担保责任的定性与定位》,载《中国法学》2006年第6期,第32~43页。 

  [105]卢谌、杜景林:《自始不能责任的学理建构》,载《法学研究》2006年第3期,第31页。 

  [106]参见王跃龙:《解约可得利益赔偿之辩》,载《政治与法律》2006年第5期,第151 - 158页。 

  [107]关于侵权法较为集中的讨论参见《法律适用》2006年第10期“特别策划:侵权责任法相关问题研究”,第2 - 16页。 

  [108]参见张民安:《侵权法在我国未来民法典中的地位》,载《法学评论》2006年第2期,第94 - 100页。 

  [109]张新宝:《侵权责任法的法典化程度研究》,载《中国法学》2006年第2期,第105页。 

  [110]参见前引[109]张新宝文,第116页。 

  [111]参见前引[109] 张新宝文,第119页以下。 

  [112]参见徐爱国:《侵权法的历史散论》,载《法学》2006年第1期,第137 - 147页。 

  [113]参见廖焕国:《注意义务与大陆法系侵权法的嬗变———以注意义务功能为视点》,载《法学》2006 年第6期,第28 - 33 页以及第93页。 

  [114]参见张民安:《人的安全保障义务理论研究———兼评〈关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉第六条》,载《中外法学》2006年第6期,第669 - 693页。 

  [115]参见朱广新:《论纯粹经济上损失的规范模式——我国侵权行为法对纯经济上损失的规范样式》,载《当代法学》2006年第5期,第111 - 117页。 

  [116]参见程啸:《机动车损害赔偿责任主体研究》,载《法学研究》2006年第4期,第127 - 140页。 

  [117]张梓太、张乾红:《我国环境侵权责任保险制度的构建》,载《法学研究》2006年第2期,第86 - 94页。 

  [118]参见王干《论我国生产者责任延伸制度的完善》,载《现代法学》2006年第4期,第167 - 173页。 

  [119]参见陈聪富:《环境污染责任之违法性判断》,载《中国法学》2006年第5期,第79 - 96页。 

  [120]关于《治安管理处罚法》与性骚扰侵权的关系,参见姜红:《公安机关应对性骚扰入律之管见》,载《法学杂志》2006年第5期,第110- 113页。 

  [121]参见张新宝、高燕竹:《性骚扰法律归置的主要问题》,载《法学家》第4期,第65 - 76页。 

  [122]关于性骚扰的具体形态,参见王恒涛:《性骚扰立法研究》,载《环球法律评论》2006年第5期,第612页以下。 

  [123]参见彭真明:《论注册会计师不实财务报告民事责任的认定——以对第三人的责任为中心》,载《法学评论》2006年第4期,第49 - 57页。 

  [124]参见黄绍铨:《铁路交通人身损害赔偿案件适用法律及其裁判》,载《法学杂志》2006年第5期,第100 - 103页。但是该文否认用无过错责任为我国侵权法的归责原则的观点值得商榷。 

  [125]参见孟凡哲:《场所旅游服务企业损害赔偿责任的限定》,载《法学杂志》2006年第5期,第74 - 76页。 

  [126]参见王军:《我国新闻侵权纠纷现状、对策及研究回顾》,载《法学杂志》2006年第3期,第56 - 58页。 

  [127]参见孙宪忠:《中国近现代继受西方民法的效果评述》,载《中国法学》2006年第3期。

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文章来源:本文转自《中国法学》2007年第1期,转载请注明原始出处,并遵守该处的版权规定。

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