梁慧星:资料、见解、文章与社会责任——学位论文写作方法(三)

选择字号:   本文共阅读 2278 次 更新时间:2011-10-26 00:01:52

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梁慧星 (进入专栏)  

   “独立”,指不迷信书本、老师、权威;要经过自己的思考,才能转化为自己的知识,不能靠死记硬背。“思考”,指不盲目相信,由自己进行一番分析、考察。对于张三的某种观点,首先要“思考”:他所持的理由是否充分,是否有说服力,是否能够自圆其说。其次要“思考”:张三持这种观点有没有深层次的理由,与历史条件、时代背景以及张三个人的社会地位、学历、师承有什么联系?还要“思考”:张三发表这一观点,是在何种场合?是针对现行法所作的解释(解释论),还是对法律将来的修改所作的建议(立法论)?等等。

   判断的标准?在进行独立思考的基础上,还要进一步作出自己的判断:赞成或者不赞成,赞成何种观点。这就是在“独立思考”基础上的“独立判断”。“独立思考、独立判断”,关键在“独立判断”。而“独立判断”的关键,又在于:以什么作为判断标准?概而言之,可以作为判断标准的,有两类“知识”:一类是“基本原理”,包括并不限于法律基本原理;另一类是“社会生活经验”,亦即平常所谓“常理、常情、常识”。

   例如,近年关于开办酒醉开车交通事故保险,在新闻媒体上发生激烈争论,有“赞成”与“反对”两派截然相反的观点。先看“赞成派”的主要理由:第一,认为符合合同自由原则;第二,认为法律并无禁止性规定,法律未予禁止的行为,即为合法;第三,认为开设此项保险,对受害人有利。其第一项理由和第二项理由,均属于以法律“基本原理”作为判断标准;第三项理由,即认为对受害人有利,系以“社会生活经验”作为判断标准。

   再看“反对派”的主要理由:第一项,认为酒醉开车是违法的,违法行为不能投保。这是以保险法“基本原理”作为判断标准。第二项,如果酒醉开车可以投保,则杀人、放火也可以投保。这是采用“类似问题同样处理”的“类推法理”,亦属于以“基本原理”作为判断标准。第三项,认为开设此项保险,将造成交通事故增多。刚开办这种保险,对于所产生后果并未作调查统计,何以见得会导致交通事故增多?显而易见,论者是以“社会生活经验”作为判断标准。

   以“基本原理”作为判断标准,学术上的论辩大多如此,无须特别说明。而以“社会生活经验”作为判断标准,系由法律的社会性所使然。因为,法律既然是社会规范,就应当与社会一般人的生活经验相符。法律上和法学上的争论和是非,可以“社会生活经验”作为判断标准,是笔者根据自己和前人的学术经验总结出来的。此前似未受到足够的重视。

   在学术研究中,以“社会生活经验”作为判断标准的实例:

   实例1:

   王泽鉴先生对物权行为无因性理论的批判:“此项制度违背生活常情,例如现实买卖,一手交钱,一手交货,当事人多认为仅有一个交易行为,但物权行为无因性之制度将此种交易割裂为一个债权行为,两个物权行为,与一般观念显有未符。”(《民法学说与判例研究1》,第267页)王先生所谓“生活常情”、“一般观念”,就是“社会生活经验”。

   实例2:

   王泽鉴先生对台最高法院1972年台上字第200号判决的批判。该判决认为当事人间存在法律关系,如契约关系,即无成立侵权行为之余地,从而否认被害人基于侵权行为而生之损害赔偿请求权。王先生批驳说:“在医生手术疏忽致人于死之情形,判决认为死者父母不能依侵权行为之规定,主张第194条(侵权行为)之请求权,医生仅应负债务不履行责任。病人既死,人格已灭,自无从主张契约责任;死者之父母非契约当事人,当无请求权,似无人可向医生追究民事责任矣!如此,当事人间若有法律关系存在时,在履行义务之际,尽可致人于死,而不负民事责任,违背常理,甚为显然,质诸最高法院,其以为然否?”(《民法学说与判例研究1》,第388-389页)王先生所谓“常理”,亦即“社会生活经验”。

   补充说明,采取上述四种方法,均符合平常所说“持之有故”的要求,但均采前两种方法,不得谓有创造性见解。

   (七)关于基本见解

   所谓基本见解,即写作学上所谓“主题”。

   《写作学教程》指出:“主题”一词源于德语,原指乐曲中的主旋律,翻译之初,用在文学艺术创作中,用以指各种作品所表现的中心思想。文章的主题,是文章的全部内容所表达的基本思想。记叙文、说明文的主题,人们习惯称之为主题思想或中心思想;议论文的主题,称之为中心论点或基本论点(第14页)。

   主题,亦称命题、立意、立论、意旨。

   唐弢著《文章修养》指出:旧时文人在谈到文章作法的时候,有所谓立意和命题,是专谈作者怎样来表现自己的思想和意见的,这正和现在的所谓主题差不多(第92页)。

   《汉语写作学》指出:文章的立意,又称意旨、主题,它是作者的写作目的和意图、作者对客观事物的判断和态度在文章中的体现。清代戏曲理论家李渔说:“古人作文一篇,定有一篇之主脑。主脑非它,即作者立言之本意”。叶圣陶讲得更直接,他说:“写一篇东西总是为了一个目的,这个目的或者是很大的,包括许多部分;或者是一个很简单的目的,一个小目的。总之,是为了一个目的,普通的说法叫主题”(第11页)。

   刘南平博士在《法学博士论文的骨髓和皮囊》一文中说:法学博士论文应该有命题在西方是一项普遍性的要求(《中外法学》2000年第1期第101页)。我认为,有必要补充一句:文章(不限于法学博士论文)应该有命题,在中国同样是一项普遍性要求。

   前已述及,学位论文的基本见解,是指作者通过本课题的研究所得出的基本观点,本论文所要告诉读者的主题思想。如果没有基本见解,就不成其为学术论文,作者所作的全部工作将沦为资料的整理工作。一个研究课题进行到最后,一篇学术论文写到结尾,照理自然会形成、产生其基本见解。作者只是将其表达出来罢了。

   但在某些学科、某些课题的研究中,可能发生某种风险,例如,得出的基本见解与传统、通说相反,甚至与占支配地位的、受到政治、政策支持的学说相冲突,可能被视为异端邪说,可能招致某种不利的后果。这对作者能否坚持科学的、实事求是的精神是一个考验。

   鲁迅有一篇杂文,题目叫《立论》,讲一个学生向先生求教如何立论,相当于我们说的表达基本见解,先生讲了一个故事:一家生了个儿子,满月抱出来见客,第一个客人说这孩子将来一定要发大财的,第二个客人说这孩子将来一定要当大官的,第三个客人说这孩子将来是要死的。说一定要发大财、做大官明明是谎言,却得到主人的感谢和热情款待,说孩子将来是要死的明明是真理,却遭到一顿痛打。学生问,我不愿说谎,也不愿挨打,应该怎么说?!这就是人文社会科学学者所面临的难题。因此,我们从现在的出版物中常常看到不少论文基本见解陈腐,或者追赶、迎合某种需要,或者缺乏基本见解。

   中国社会科学院研究生院前院长温济泽教授,经常用来勉励学生的前人诗句:“删繁就简三秋树,领异标新二月花”。前一句是讲学术论文的结构,后一句就是讲学术论文的基本见解,要敢于坚持真理,敢于创新,敢于出新。当然,这里所说的领异标新,是实事求是地进行科学研究的结果,绝不是故意去追求标新立异,哗众取宠。

   这是对基本见解的第一个要求:要有胆识,要敢于坚持真理

   对基本见解的第二个要求:要有预见性、超前性

   等到立法机关已经着手制定该项法律了,你才主张制定该法律的必要性,大声疾呼,有什么用?!

   对基本见解的第三个要求:你的基本见解要既符合中国国情,又与国际相通,并合乎法理,顺应法律发展的潮流

   下面举一个博士论文的实例:

   “过错”的死亡――中英侵权法宏观比较研究及思考

   第一部分 侵权法若干前提性问题的中英比较研究

   第二部分 侵权法归责原则问题的中英比较研究

   第三部分 侵权责任构成要件问题的中英比较研究

   第四部分 深入思考与建议

   本文基本见解1:

   主观过错说的理论前提是:人是有理性的动物,人能够按照社会的行为规范自觉地选择合理的行为并能够通过控制自己的行为而到达控制行为结果的目的。之所以如此,乃在于人的意志是自由、自主、自足的,人有辨别是非善恶的能力,有自我控制能力。(第143页,第2自然段)为求证主观过错说的所谓“人是有理性的动物”这一论断的正确性,笔者决意采取这一方法,即求证于生活本身。于是,我们很容易地发现:人,并不像我们的理论家和先哲们所预言和推断的那样,是“有理性的动物”。(第144页,第1自然段)笔者认为,从整体而言,我们可以发现人是一种十分无理的愚蠢的动物。(同页,第2自然段)生活本身已经明明白白地告诉了我们,人并非是“有理性的动物”(同页,第3自然段)。总之,主观过错说所据以存在的理论前提:人是有理性的动物、有充分的意志自由的论断既不符合生活实际,也不符合科学规律,因而是站不住脚、不能成立的。(同页,第4自然段)

   本文基本见解2:

   本文以中英侵权法比较研究为手段,对侵权法的核心问题,即归责原则与责任构成要件问题进行了深入探讨和思考,从而得出结论:建筑在过错责任原则基础上的我国现行归责原则和责任构成要件理论存在从宏观到微观、从理论到实践的诸多不可克服的问题和缺陷,应当被彻底抛弃。在此基础上,论文还进一步提出了取而代之的全新理论。(内容提要,第1页)十九世纪奉献了主观过错说,二十世纪流行了客观过错说,那么二十一世纪呢?二十一世纪的中国究竟应该奉献给世界一部怎样的侵权法?笔者认为,这至少应该是一部彻底荡涤了“过错”的阴魂、摆脱了“过错”的梦魇的侵权法。我们该如何命名这样的侵权法呢?也许,用最时髦的语言,我们可以把这样的侵权法称之为“后过错侵权法”。因为,这样的侵权法是在解构了“过错”,彻底抛弃了“过错”的“话语”之后重新架构的侵权法。(结语,第216页)

   本文基本见解3:

   笔者认为,在一部分领域,侵权法将死亡,在另一部分领域侵权法仍将继续存在、长期存在。具体而言,侵权法将从人身伤害赔偿领域逐渐退出、直至彻底死亡,而在其他领域仍将会长期存在。笔者坚信,一定会有那么一天,一切对生命健康权的损害将不问原因地得到赔偿:无论是被车压致伤致残还是自己不慎跌倒致伤致残;无论是被疯狂的歹徒所袭击致伤致残还是后天疾病所致伤残;也无论这些伤残发生在城市还是农村,所有的有伤残的人将一律得到必需的补偿:必要的生活费、医疗费、护理费。到那时,一个被有钱的车主压残的小姑娘可以拿到几十万赔偿费用,而一个在七岁时因患小儿麻痹症瘸腿的农村小男孩却不得不面临得不到任何救济与资助的局面再也不会存在了。(结语,第221页)

   对基本见解1的评论:

人是有理性的动物,恐怕不仅是主观过错说的理论前提,而是一切法律制度、法律理论的理论前提。不仅如此,它是人之所以区别于动物的标准,是人类社会之所以存在的基本前提。如果人不是有理性的动物,且不说我们不可能建构国家、家庭、社会、经济制度,试问:作者也何以能够进行学术研究,撰写博士论文?何以能够对中国和英国的侵权法进行比较研究?何以能够对所谓主观过错说进行批判?何以能够宣告“过错的死亡”?何以能够建构作者所谓的“后过错侵权法”?如果人不是有理性的动物,答辩委员会九位成员也就与虎、豹、豺、狼无异,何以能够对作者提出各种问题?何以能够判断作者的答辩的对错?何以能够对作者的论文的学术水准进行判断?作者三年所从事的工作和答辩委员会今天所从事的工作还有什么意义?(点击此处阅读下一页)

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