梁慧星:关于中国物权法的起草

选择字号:   本文共阅读 891 次 更新时间:2011-10-25 23:30:10

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  一、 中国现行民事立法体系概要

  

  从1978年开始实行对外开放,改革经济体制,发展社会主义市场经济。相继制定了一批重要的民事法律,初步形成一个民事立法体系。这个民事立法体系,分为以下的层次:第一个层次,是作为民事基本法的民法通则;第二个层次,是各民事特别法,包括属于债权法性质的合同法;属于家庭法性质的婚姻法、收养法、继承法;属于物权法性质的担保法;属于商事法性质的公司法、票据法、海商法、保险法、证券法、专利法、商标法、著作权法。第三个层次,是民事法规,如国内航空旅客身体损害赔偿暂行条例等。第四个层次,是各行政性法律、法规中的民法规则,例如土地管理法中关于土地所有权和使用权的规定。

  

  二、 中国现行民事立法体系中属于物权法性质的法律法规

  

  (一) 民法通则

  中国尚未制定民法典,居于民事基本法地位的是《民法通则》(1986年4月12日通过,1987年1月1日施行)。其第五章对民事权利作了列举性规定,第一节“财产所有权及相关财产权”,属于物权性的法律规则。包括财产所有权的定义(第71条)、财产所有权的移转(第72条)、关于财产共有的规定(第78条)、关于埋藏物和遗失物的规定(第79条)、关于不动产相邻关系的规定(第83条)。

  (二)民事特别法

  1、《担保法》(1995年6月30日公布,同年10月1日施行)。主要是第三章关于抵押权的规定、第四章关于质权的规定和第五章关于留置权的规定。另在第七章关于不动产和动产的定义性规定(第92条)。

  2、《海商法》(1992年11月7日公布,1993年7月1日施行)。主要是第二章关于船舶所有权、船舶抵押权、船舶优先权的规定。

  3、《民用航空法》(1995年10月30日公布,1996年3月1日施行)。主要是其中第三章关于民用飞行器所有权、抵押权和优先权的规定。

  (三) 财产管理法

  现行的若干财产管理法,属于行政法律性质,但其中往往关于物权的规则。主要有:

  (1)《土地管理法》(1986年6月25日通过,1987年1月1日施行,1998年8月29日修订)。其第二章关于土地的所有权和使用权的规定。

  (2)《城市房地产管理法》(1994年7月5日公布,1995年1月1日施行)。其第二章关于土地使用权出让、土地使用权划拨的规定;第四章关于房地产转让、房地产抵押的规定;第五章关于房地产权属登记的规定。

  (四)行政法规

  按照中国的立法体制,国务院有行政立法权。由国务院制定的法律文件,不分民事法律性质或者行政法律性质,统称行政法规。有关物权的行政法规主要有:

  (1)《城市私有房屋管理条例》(1983年12月17日国务院发布),其第二章关于房屋所有权登记的规定;

  (2)《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》(1990年5月19日国务院发布),包括8章:第一章总则,第二章土地使用权出让,第三章土地使用权转让,第四章土地使用权出租,第五章土地使用权抵押,第六章土地使用权终止,第七章划拨土地使用权,第八章附则;

  (3)《中华人民共和国土地管理法实施条例》(1991年1月4日国务院发布),其第二章关于土地所有权和使用权的规定。

  

  三、现行有关物权的法律法规的缺点

  

  (一)上述法律法规制定于经济体制转轨时期,难免会受计划经济体制的局限。例如,按照生产资料所有制对财产所有权进行分类,并强调所谓社会主义公有财产神圣不可侵犯,而对自然人和法人的财产保护不力。此外,动产和不动产物权,属于基本的民事权利,由行政管理法加以规定,也未必合适[2]。

  (二)除民法通则、担保法等由全国人大常委会的法制工作委员会组织起草外,多数法律法规均由国务院所属部委负责起草。负责起草的部委往往不可能从全局考虑,而是较多地考虑本部门、本系统的利益。这就难免导致现行法律法规的互不协调、重复规定、相互抵触,和缺乏基本制度的规定。迄今未能建立一个统一的不动产登记制度[3],其原因也在此。

  (三)中国原有民法理论是在50年代继受苏联民法理论的基础上形成的,大体符合改革开放前单一的公有制形式和计划经济体制,而不符合市场经济的要求。例如原有民法理论片面强调对公有财产的保护,1986年的民法通则仍规定“国家财产神圣不可侵犯”,至少给人其他财产可以任意侵犯的印象。民法通则之未采用物权概念,未规定取得时效制度和善意取得制度等,均源于原有民法理论。

  (四)中国向来的立法指导思想强调所谓“立法宜粗不宜细”、“成熟一个制定一个”,不着重法律的科学性和体系性,造成现行法律法规的分散零乱,缺乏关于物权的最基本的规则和基本制度。例如,缺乏物权、主物、从物、原物、孳息等概念;缺乏区分动产和不动产的准则;缺乏不动产物权和动产物权发生、变更与消灭的基本规则;缺乏关于建筑物区分所有权的基本规则;缺乏善意取得制度、取得时效制度;缺乏关于物权保护的原则和制度等。

  

  四、民法起草工作小组的成立及物权法的起草

  

  按照中国政府确定的建设法治国家的目标,要在2010年前建成一个与发展市场经济和建设法治国家相适应的完善的法律体系。按照立法机关的构想,这一法律体系中,宪法和民法、民诉、刑法、刑诉均应制定成文的法典。现今宪法和刑法、刑诉法、民诉法均已制定较完善的法典,唯民法仅有一个民法通则,尚未制定民法典。因此,1998年3月,立法机关委托9位民法学者、专家,成立民法起草工作小组[4],负责中国民法典编纂和草案准备工作。民法起草工作小组议定的计划是:1999年3月通过统一合同法;4-5年内通过物权法;2010年前完成中国民法典编纂。

  民法起草工作小组1998年3月25-26日会议,讨论物权法的起草。讨论了我提出的物权法立法方案(草案)。最后作出决议:委托我按照所提出的立法方案起草物权法草案。鉴于王利明教授对我提出的立法方案有不同意见,因此民法起草工作小组同时作出决议:委托王利明教授按照自己的意见起草物权法草案。我领导的中国社会科学院法学研究所物权法起草小组,于1999年10月,完成《中国物权法物权法草案建议稿》(以下简称“社科院草案”)。王利明教授领导的中国人民大学民商事法律科学研究中心,于2000年12月完成《中国物权法草案建议稿》(以下简称“人民大学草案”)。

  

  五、社科院草案介绍

  

  (一) 法律结构

  社科院草案,由十二章构成,共435条:

  第一章总则(第1-60条)

  第一节一般规定(第1-9条)

  第二节物(第10-19条)

  第三节物权变动(第20-)

  第一目不动产登记(第20-40条)

  第二目动产的占有与交付(第41-44条)

  第三目不必公示的物权变动(第45-50条)

  第四节物权请求权(第51-60条)

  第二章所有权(第61-195条)

  第一节一般规定(第61-86条)

  第二节土地所有权(第87-89条)

  第三节建筑物区分所有权(第90-113条)

  第四节不动产相邻关系(第114-144条)

  第五节动产所有权(第145-176条)

  第一目善意取得(第145-147条)

  第二目先占(第148-151条)

  第三目拾得遗失物(第152-163条)

  第四目发现埋藏物(第164-167条)

  第五目添附(第168-174条)

  第六目货币与有价证券所有权(第175-176条)

  第六节共有(第177-195条)

  第三章基地使用权(第196-229条)

  第四章农地使用权(第230-259条)

  第五章邻地利用权(第260-287条)

  第六章典权(第288-303条)

  第七章抵押权(第304-357条)

  第一节一般规定(第304-338条)

  第二节最高额抵押(第339-346条)

  第三节企业财产结合抵押(第347-350条)

  第四节企业担保(第351-357条)

  第八章质权(第358-390条)

  第一节一般规定(第358-370条)

  第二节动产质权(第371-384条)

  第三节权利质权(第385-390条)

  第九章留置权(第391-407条)

  第十章让与担保(第408-416条)

  第十一章占有(第417-434条)

  第十二章附则(第435条)

  (二) 主要特点

  1、贯彻合法财产一体保护原则,放弃以生产资料所有制划分所有权的做法,不规定国家所有权、集体所有权和个人所有权,仅对土地所有权(第2章第2节)、矿藏所有权(第62条)及公有物和公用物(第63条)作特别规定。

  2、鉴于国有企业实行公司化改组后,国家与企业之间的财产关系属于公司法调整的范围,即国家享有股东权而企业享有法人财产权,因此物权法不规定国有企业财产权。

  3、考虑到宗教寺庙财产出于信徒捐赠及用于特殊的宗教目的,规定宗教财产,属于宗教法人所有(第64条)。

  4、针对征收制度被广泛应用于商业目的,及征收农村集体土地所有权及农户、城镇居民的土地使用权,往往不能给予公正补偿的现实问题,规定征收自然人和法人财产应限于真正的社会公益目的,并严格依照法定程序,给予公正的补偿。并规定商业目的用地,不得适用征收(第48条)。

  5、参考各国经验,规定取得时效制度(第65-86条)。

  6、关于物权变动,既不采德国法的物权形式主义,也不采法国法的债权合意主义,而采原因行为(买卖合同)加登记(交付)的折衷主义,以登记的公信力原则(第29条)和动产善意取得制度(第145-147条)保障交易安全。

  7、建议在县级人民法院设立统一的、与行政管理脱钩的不动产登记机关(第20条)。

  8、以土地使用权概念作为基础概念,再依不同目的,分为基地使用权(第3章)与农地使用权(第4章)。基地使用权相当于日本民法的地上权,农地使用权类似于日本民法的永小作权。再以邻地利用权(第5章)取代地役权。并规定中国传统上的典权(第6章),构成用益物权体系。

  9、以现行担保法关于担保物权的规定基础上,参考日本的财团抵押和企业担保法,规定企业财产集合抵押(第7章第3节)和企业担保权(第7章第4节),借鉴香港地区的“按揭”、英美法上的mortgage和德国、日本的让渡担保制度,规定让与担保(第10章),构成担保物权体系。

  

  六、人民大学草案介绍

  

  (一) 法律结构

  人民大学草案,由六章构成,共575条:

  第一章总则

  第一节一般规定(第1-7条)

  第二节物(第8-15条)

  第三节物权的公示(第16-44条)

  一、 不动产登记(第16-35条)

  二、 动产的占有与交付(第36-44条)

  第四节物权请求权(第45-56条)

  第二章所有权

  第一节所有权通则(第57-102条)

  一、 所有权的范围(第57-60条)

  二、 所有权的取得(第61-102条)

  第二节国家所有权(第103-125条)

  一、 一般规定(第103-120条)

  二、 国有企业的财产权(第121-125条)

  第三节集体所有权(第126-152条)

  一、 一般规定(第126-134条)

  二、 集体土地所有权(第135-140条)

  三、 合作社和集体企业所有权(第141-152条)

  第四节公民个人所有权(第153-158条)

  第五节社团和宗教组织的所有权(第159-160条)

  第六节共有(第161-179条)

  第七节建筑物区分所有权(第180-191条)

  第八节优先购买权(第192-200条)

  第九节相邻关系(第201-232条)

  第三章用益物权

  第一节土地使用权(第233-270条)

  第二节农村土地承包经营权(第271-297条)

  第三节宅基地使用权(第298-309条)

  第四节地役权(第310-338条)

  第五节典权(第339-360条)

  第六节空间利用权(第361-371条)

  第七节特许物权(第372-)

  一、 养殖权与捕捞权(第372-373条)

  二、 采矿权与探矿权(第374-377条)

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