梁慧星:对物权法草案(2006年6月6日修改稿)的修改意见

选择字号:   本文共阅读 786 次 更新时间:2011-10-25 13:48:41

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  一、第一条:“为明确物的归属,保护权利人的物权,发挥物的效用,维护社会主义市场经济秩序,维护国家基本经济制度,(另一方案:依照宪法),制定本法。”

  修改意见:不赞成另一方案“依照宪法,制定本法”。

  理由:我国迄今的立法,如担保法、合同法、保险法、产品质量法等等,均未在法律第一条写上“依照宪法,制定本法”,而是采用“为什么什么,制定本法”的“立法理由”模式。这可以说是我国立法的一项“惯例”。现今制定物权法,当然要遵循此项立法“惯例”。特别要指出的是,我国实行人民代表大会制度,全国人民代表大会的“立法权”,直接来源于全国人民,而不是来自“宪法”。就是“宪法”本身,也是全国人民代表大会制定的。此与采“三权分立”体制的国家,先召开国民(代表)大会制定“宪法”,由“宪法”授权“议会”行使“立法权”(并授权“总统”行使“行政权”,授权“法院”行使“司法权”),是截然不同的。在“三权分立”体制之下,“议会”与“总统”、“法院”并立,属于依据宪法设立的三个国家机关。“议会”的“立法权”既然来自“宪法”的授权,则“议会”行使此“立法权”所制定的每一项“法律”,均须在第一条写上“依照宪法,制定本法”一句,以明示其合法“权源”;而在人民代表大会体制之下,全国人民代表大会拥有“全部立法权”,当然有权制定“宪法”和“法律”,其“立法权”并非来自“宪法”,如在所制定的每一项法律的第一条写上“依照宪法,制定本法”,将直接抵触“人民代表大会制度”本身。个别法理学教授以物权法草案未在第一条写上“依照宪法”字样为根据,指责物权法草案及其起草者“违反宪法”,是他们自己把“人民代表大会制度”与“三权分立”体制弄混淆了。如果最终颁布的物权法第一条真的写上“依照宪法,制定本法”字样,不仅有悖于我国“人民代表大会制度”的本质,并且等于公开承认此前全国人民代表大会及其常务委员会制定的一切法律,包括合同法、担保法、保险法、婚姻法、继承法等等,均构成个别法理学教授所谓的“违反宪法”!必将陷全国人民代表大会及其常务委员会于尴尬境地。岂不正好中了个别法理学教授的奸计?!

  

  二、建议恢复物权法草案(第二次审议稿)第八条关于物权优先原则的规定:“在特定的不动产或者动产上,既有物权也有债权的,优先保护物权。但法律另有规定的除外。”

  理由:物权优先于债权原则,是处理物权与债权冲突的基本规则,是法官在司法实践当中最常用的裁判规则之一。主要适用于两类案件:一是在“一房多卖”案件中,据以判决已经办理产权过户的买房人得到争议房屋;二是在企业破产和清产还债案件中,据以判决抵押权人优先受偿及出租人取回租赁物。这一原则的例外规则,即条文“但书”所谓“法律另有规定的除外”:一是合同法第二百二十九条关于买卖不破租赁的规定;二是企业破产法关于优先清偿工人工资的规定。如果物权法不作规定,法律素养高的法官仍会将此原则作为法理规则而予以适用,法律素养较低的法官就往往会无所适从或者任意裁判,势必影响裁判的统一和公正。还是在物权法上明文规定为好。

  

  三、第三十一条“因继承或者受遗赠取得物权的,自继承或者受遗赠开始时发生效力。”

  修改意见:建议删去条文后段中的“受遗赠”三字。

  理由:继承法上只有“继承开始”,没有“受遗赠开始”。现行继承法第二条规定:“继承从被继承人死亡时开始。”根据这一规定,被继承人死亡之时,即“继承开始”。现行继承法第五条规定:“继承开始后,按照法定继承办理;有遗嘱的,按照遗嘱继承或者遗赠办理;有遗赠扶养协议的,按照协议办理。”根据这一规定,“继承开始”是“遗嘱继承”、“遗赠”、“法定继承”的同一前提条件,一旦“继承开始”,既可以发生“继承”也可以发生“遗赠”的法律效果。本条只须规定,“因继承或者受遗赠取得物权的,自继承开始时发生效力”。加上“受遗赠开始”一语,属于画蛇添足。

  

  四、第三十七条:“造成不动产或者动产毁损的,权利人可以请求恢复原状。”

  修改意见:建议删去本条。

  理由:“物权请求权”是专门针对“物权”的法律救济措施,是“物权”的特殊保护方法。物权请求权的优点,在于其“构成要件简单”,因此物权请求权行使的程序就特别方便,只须证明自己享有“物权”就足够了,法院也仅凭原告享有“物权”这一点就给予保护。这就使请求权人避免了就侵权责任的“构成要件”举证的麻烦。因此,民法在侵权责任制度之外,特别规定“物权请求权”制度,作为保护“物权”的特殊救济措施。反过来,物权请求权也有局限性,这就是行使物权请求权一定要有“物权”存在。“物权”什么时候存在?“标的物”存在,“物权”就存在。标的物一旦“毁损、灭失”,例如房屋都已经烧毁,汽车已摔下悬崖变成一堆废铁,手机已经灭失,这时“物权”(所有权)已经消灭,你就不能再行使物权请求权,你只能向法院提起侵权责任之诉。不动产或者动产一经毁损,原物权已不存在,行使物权请求权的基础已经丧失,受害人只能依据侵权责任请求保护,无所谓物权请求权存在。

  

  五、第四十二条:“侵害物权,造成权利人损害的,权利人可以请求损害赔偿。”

  修改意见:建议删去本条。

  理由:本条规定导致了“物权请求权”制度与“侵权责任”制度的混淆。按照民法原理,物权请求权以恢复物权的圆满状态为目的,而通过判决损害赔偿金以填补受害人遭受的损害,是侵权责任制度的目的,不是物权请求权的目的。按照本条规定,凡物权受侵害,受害人都必然依据本条行使属于物权请求权性质的“损害赔偿请求权”,民法侵权责任制度就被取代了。而在物权受侵害的情形,法院仅根据“物权”存在一项要件,完全不考虑“加害行为”、“损害结果”、“因果关系”、“加害人过错”等要件,以及是否存在免除、减轻责任的事由,怎么可能作出合情、合理、合法的损害赔偿判决?!

  

  六、建议增设一条:“在第三十八条和第三十九的情形,物权人受有损害的,可在请求排除妨害或者消除危险的同时,附带请求损害赔偿。”

  理由:草案第三十八条规定排除妨害请求权,第三十九条规定消除危险请求权,与此有关的一个问题是,如果因为“妨害行为”或者“危险状态”的存在,已经给受害人造成实际的损害(损失),此项损害(损失)是否许可受害人在行使“排除妨害请求权”或者“消除危险请求权”的同时,一并请求损害赔偿?若坚持“物权请求权”以恢复“物权之圆满状态”为目的,不许可受害人一并请求损害赔偿,则受害人应当在行使“排除妨害请求权”或者“消除危险请求权”之后,依据侵权法的规定另案提起“侵权损害赔偿之诉”。其结果是徒增当事人讼累和程序的繁复,并违反诉讼经济原则。因此,应当许可权利人在行使排除妨害请求权或者消除危险请求权的同时,附带请求损害赔偿。

  

  七、第四十二条:“权利人请求排除妨害或者消除危险,不适用诉讼时效。”

  建议修改为:“行使确认物权请求权、排除妨害请求权和消除危险请求权,不适用诉讼时效。”

  理由:本条规定排除妨害请求权和消除危险请求权不适用诉讼时效,当然是正确的。鉴于“确认物权请求权”的目的和作用,在于采用诉的方法解决物权争议,维护正常的物权法律秩序,避免当事人之间因争议长期不能获得解决而酿成恶性事件。因此“确认物权请求权”不应适用诉讼时效,只要物权争议存在,“确认物权请求权”就存在,不受诉讼时效的限制。

  

  八、第四十九条:“国家维护公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。国家保障国有经济的巩固和发展,发挥国有经济在国民经济中的主导作用;国家保护城乡集体经济组织的合法的权利和利益,鼓励、指导和帮助集体经济的发展;国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益,鼓励、支持和引导非公有制经济的发展,并对非公有制经济依法实行基督和管理。”

  修改意见:建议删去本条。

  理由:本条“照搬”宪法条文,目的是要“堵”个别法理学教授的“嘴”。个别法理学教授指责物权法草案起草者“搞私有化”,纯属无稽之谈。法制工作委员会组织起草物权法,自有其合法性,所起草的物权法草案内容是否适当,应由全国人大常务委员会及全国人民代表大会审议决定。草案已经在第一条明文表述“立法理由”,没有必要再照搬任何“宪法条文”!

  如果真的加上这个条文,就会起反作用,会使人理解为:个别法理学教授指责物权法草案起草者“搞私有化”,物权法草案起草者便赶忙搬“宪法条文”予以招架,说明物权法草案起草者理不直、气不壮!这与个别法理学教授指责物权法草案“奴隶般抄袭资产阶级的民法”,我们的民法学者就举出关于“土地承包经营权”等的规定以证明物权法草案“没有奴隶般抄袭”一样,至少是不明智的!

  其实,个别法理学教授攻击物权法草案“违反宪法”、“搞私有化”、“奴隶般抄袭资产阶级民法”,是“项庄舞剑”,别有其居心!个别法理学教授在《三问物权法起草者》一文中讲得很清楚,其与物权法草案起草者的根本分歧在于:不赞成对国家财产、集体财产和私人财产的“平等保护”!该文提出反问:如果不对国家财产实行特殊保护,不规定“国家财产神圣不可侵犯”,还叫什么“社会主义”?!显而易见,个别法理学教授所谓的“社会主义”,是改革开放前的单一公有制基础上的计划经济,而绝不是现今多种所有制经济基础上的社会主义市场经济!靠“照搬宪法条文”是“堵”不住他们的“嘴”的。反驳个别法理学教授的谬论,不是物权法草案的本分。农谚说得好,听见几声蝼蛄叫,难道就不下地了?

  

  九、第五十四条:“法律规定属于国家所有的野生动植物资源,属于国家所有。”

  修改意见:建议删去本条。

  理由:按照现代汉语词典关于“资源”的定义,“野生动植物资源”的含义是:野生动物和野生植物的“天然来源”,使人难于理解。其实,所谓“野生动植物资源”,就是指“野生动物”和“野生植物”。“植物”无论“野生”、“家生”,只要生产在土地上,就是土地的附着物,就是土地的组成部分,归属于土地的所有权人。国有土地上的“野生植物”自然属于国家所有,无须法律特别规定。同理,集体土地上的“野生植物”当然属于集体所有,私人享有使用权的土地上的“野生植物”当然属于私人所有。怎么能够设想,“法律规定”集体土地和私人享有使用权的土地上的“野生植物”“属于国家所有”?!

  保护野生动物,本属于公法上的义务,且首先是国家的义务、整个社会的义务。如将“野生动物”规定为“属于国家所有”,则按照民法原理,应由所有人国家自己承担全部保护义务,广大人民群众就当然被解除了保护义务。再说,规定珍贵的、有价值的野生动物归国家所有,与情理不合。为什么有害的野生动物,如苍蝇、蚊子、跳蚤、蟑螂、老鼠不规定为国家所有?为什么专挑珍稀的、有价值的野生动物规定为国家所有?!

  其次,将野生动物规定为国家所有,于法理不合。因为野生动物,如穿山甲,今天在云南、广西境内,明天可能就在越南、缅甸境内。如天鹅、大雁、红嘴鸥等候鸟,秋冬飞来中国境内,来年春暖花开时即飞往俄罗斯的西北利亚,如规定为归中国国家所有,其飞往西北利亚岂不成为对俄罗斯领空、领土的侵犯?如果俄罗斯也规定这些野生动物为俄罗斯国家所有,岂不要产生国际争端?假设某个科学家公布研究结果证明“禽流感”病毒是某种“候鸟”传播的,而根据中国物权法的规定,该种“候鸟”属于中国“国家所有”,是否将引发以中国政府为被告的国际损害赔偿诉讼?这至少在法理上是完全有可能的。

  其实,野生动物,不具有特定性和直接支配性,在被捕获之前,不构成物权的客体。按照传统民法,野生动物属于无主物,国家保护野生动物,只须对民法先占取得制度加以限制即可。如规定禁渔期、禁渔区、禁猎期、禁猎区,划定野生动物保护区,禁止猎取、捕捞国家保护的野生动物就够了,不必要也不应该规定为国家所有。

  

  十、第五十六条:“道路、电力、通讯、天然气等公共设施,依照法律规定为国家所有的,属于国家所有。”

  建议修改为:“国家投资的道路、电力、通讯、天然气等公共设施,属于国家所有。”

  理由:即使是“公共设施”,也仍然适用“谁投资归谁所有”的民法基本原理。国家投资的“属于国家所有”,集体投资、私人投资的,属于集体所有、私人所有。(点击此处阅读下一页)

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