梁慧星:物权法草案(第二次审议稿)若干条文的解释与批判

选择字号:   本文共阅读 864 次 更新时间:2011-10-24 11:31:17

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  引言:物权法草案(第二次审议稿)的概要

  

  第二次审议的物权法草案是在前面8月份的草案的基础上作了一些修改形成的,它总共分为五编,22章,共计297条。结构如下:第一编总则,包括第一章一般规定,第二章物权变动,第三章物权保护;第二编所有权,包括第四章一般规定,第五章所有权的基本类型,第六章建筑物区分所有权,第七章相邻关系,第八章共有,第九章所有权取得的特别规定;第三编用益物权,包括第十章一般规定,第十一章土地承包经营权,第十二章建设用地使用权,第十三章宅基地使用权,第十四章地役权,第十五章典权,第十六章居住权;第四编担保物权,包括第十七章一般规定,第十八章抵押权,第十九章质权,第二十章留置权,第二十一章让与担保;第五编占有,仅第二十二章占有。

  物权法草案(第二次审议稿)的内容,可以分为三类:一类是正确的规定,这占大多数;另一类是不适当的规定,并不是没有道理,而是不符合中国国情(当然这也只是包括我在内的部分学者的认为),无论如何不能说是错误规定,当然也不好说是正确的规定;第三类是显然错误的规定,因为违反常识。我现在就对第三类规定作评论。

  

  一、不动产登记簿的“证据资格”

  

  请看物权法草案(第二次审议稿)第十七条:“不动产登记簿记载的事项,是物权归属及其内容的根据”。

  关于不动产登记制度的一个重要问题是,不动产登记簿在诉讼当中起什么作用?能不能作为诉讼证据呢?按照物权法草案的规定,不动产物权变动是以“登记生效主义”为原则,“不经登记,不发生物权效力”,既然其效力如此绝对,则不动产登记簿在诉讼当中应当是关键证据,应当具有“证据资格”。而不动产登记簿是否具有“证据资格”,需要在物权法上规定下来,这就是物权法草案(第二次审议稿)规定第十七条的理由。显而易见,本条规定的目的,是要赋予“不动产登记簿”以“证据资格”(亦称“证据能力”),使诉讼当事人可以用“不动产登记簿”这个“有形物”作为“证据”,以证明某种“事实状态”(如“物权”的归属),而绝对不是要赋予不动产登记簿“记载的事项”以“证据资格”。

  按照证据法原理,证据分为“人证”和“物证”。所谓“物证”,指以“有形物”作为“证据”,包括“文书”和“检证物”。现行民事诉讼法(第六十三条)将具有证据资格的“文书”称为“书证”,将“检证物”称为“物证”。“书证”再分为“公文书”和“私文书”。不动产登记簿,属于“公文书”。无论是根据证据法原理,或者根据现行民事诉讼法,唯作为“有形物”的不动产登记簿,才能成为法官据以判断案件事实的“证据”,而不动产登记簿所“记载的事项”绝非“证据”。

  法律赋予不动产登记簿“证据资格”,只是表明“不动产登记簿”可以作为诉讼“证据”使用,并不是说不动产登记簿“记载的事项”就一定“真实”,法官就一定要采纳。而不动产登记簿所“记载的事项”是否真实,必须由法官作出判断。法官应当如何判断不动产登记簿“记载的事项”,取决于作为证据的不动产登记簿的“证据力”(证明力)。而关于不动产登记簿的“证据力”,将由物权法草案另作规定,亦即下面将要讲到的不动产登记的“权利推定”效力。

  可见,不动产登记簿的“证据资格”,与不动产登记簿的“证据力”,是两项不同的制度。现在的条文之所以错误,就在混淆了二者。建议将条文中的“记载的事项”五字删去,不然就要闹“笑话”。

  

  二、不动产登记的“权利推定”效力

  

  请先看我负责起草的物权法草案建议稿第二百三十八条的规定:“在不动产登记簿上记载某人享有某项物权时,推定该人享有该项权利。在不动产登记簿上涂销某项物权时,推定该项权利消灭。”这就是关于不动产登记簿具有“权利正确性推定”效力的规定,所要解决的是法官应当如何对待不动产登记簿“记载的事项”的“真伪”问题,亦即规定作为证据的不动产登记簿的“证据力”。

  值得注意的是,物权法草案(第二次审议稿)是将不动产登记的权利推定制度,与动产占有的权利推定制度合并规定在一个条文。即该草案第四条规定:“除有相反证据证明外,记载于不动产登记簿的人是该不动产的权利人,动产的占有人是该动产的权利人。”

  不动产登记的“权利正确性推定”的效力,是什么意思呢?举例来说,张三把产权登记簿复印件提交到法庭,前面已经谈到不动产登记簿具有“证据资格”,是合格的证据,法官就应当认为张三的举证责任已经完成,不再要求张三进一步提供别的证据。但是,法庭究竟采不采纳作为证据的不动产登记簿上记载的内容,就取决于这个“权利正确性推定”制度。首先,我们的法官应当“推定”不动产登记簿上的记载是真实的,不动产登记簿记载“张三是所有权人”,法官就“推定”“张三是所有权人”。

  请注意“推定”这个概念,“推定”是一个技术性概念,它的含义是“把什么什么当做真实的”。“推定”“张三是所有权人”,就是“把张三当做所有权人”,并不是说“张三真的是所有权人”,至于法庭最后是否“认定”“张三是所有权人”,关键要看争议的对方能否举出相反的证据。因此,法官“推定”“张三是所有权人”之后,就应当问争议对方李四有没有“异议”。假设李四看见张三把产权登记簿复印件提交到法庭,登记簿上记载张三是所有权人,李四再也无话可说、不再争执,法庭就应当根据产权登记簿上的记载,作出判决“认定”“张三是所有权人”,亦即判决争议房产归张三所有。但在多数情形,李四还会坚持争执,对不动产登记簿的记载的真实性提出“异议”,主张不动产登记簿上的记载不正确。他提出的这个“异议”,是对不动产登记簿记载“内容”提出的“异议”。虽然张三拿出产权登记簿作为证据,但李四主张产权登记簿的记载不正确,李四提出异议说,我们当初是合伙买房,只是登记的时候为了方便登记在张三名下。这种情形,法官当然不能直接根据登记簿上的记载就“认定”“张三是所有权人”,不能就这样“判决”争议房屋归张三所有,法官也不应当仅仅因为李四对登记簿上的记载有“异议”,就“否定”登记簿的记载、“否定”张三是所有权人,法官正确的做法是:“责令”主张“异议”的李四就自己的“异议”举证。你不是说登记簿的记载不正确吗?那你就应当举证证明不动产登记簿的记载不正确。

  如果李四真的举出了充分的证据,证明了不动产登记簿上的记载不正确,例如证明了的确是合伙买房,只是办理登记时图方便或者有别的原因,登记在张三的名下,则法庭应当采纳李四的反证,并直接根据此反证“认定”争议房产“属于张三和李四二人共有”。因为不动产登记簿上的记载,只具有“权利推定的效力”,法庭只是据以“推定”“张三是所有权人”,现在这种“推定”已经被李四举出的“反证”所“推翻”。反之,如果李四不能向法庭举出充分的“反证”证明他关于登记簿的记载不真实的“异议”,则法庭应当直接根据不动产登记簿上的记载,“认定”张三是争议房产的所有权人,亦即判决该房产归张三所有。

  这里有一个问题,物权法为什么不规定不动产登记簿具有“绝对”的“证据力”?要求法庭必须严格按照登记簿的记载作出判决?这是由社会生活的复杂性决定的。不动产登记簿上记载的物权状况可能与真实的权利状况不一致,这既有当事人方面的原因,也可能有登记机构方面的原因如登记官员的过错。例如北京在某一段时间就推行过一种政策,教师买房可以得到百分之五价款的优惠。有一对青年夫妻要买房,想得到这个优惠,女方的母亲是退休教师,就以女方母亲的名义买房,享受教师的优惠待遇,最后当然登记在岳母的名下,实际上是夫妻二人买房、自己居住,使用岳母的名义签订买卖合同并办理产权过户登记。如果夫妻二人白头偕老,将不发生问题,一闹离婚就发生了问题。按照婚姻法的规定,该房屋是婚姻关系存续期间取得的财产,属于夫妻共有财产,现在离婚各方可得一半,谁要这个房子谁就得支付一半价款给对方。这个时候,岳母就出来主张权利,说这个房子是她的所有权,是她买的房子,并以不动产登记簿作为证据。北京就确实发生过这样的案件。这种情况下,男方即原来的女婿就对登记簿上的记载的真实性主张“异议”,并举出了充分的反证。这个案件,最后当然采纳了男方的反证,推翻了登记簿上的记载,认定该房屋为共有财产。

  因此,物权法草案不应规定登记簿具有“绝对”的证据力,正确的做法是规定不动产登记簿具有“权利正确性推定的效力”。亦即作为证据的不动产登记簿,只具有“推定的证据效力”。什么叫“推定的证据效力”?就是首先把它当作真实的来对待,对方如果有异议就责令对方提出反证;如果异议方举出反证,如举出买房时的合同书、怎么付款、证人等,证明登记簿上的记载不是真实的,登记薄上的记载就被推翻了,法庭就应当直接根据反证认定争议财产的物权归属。例如夫妻买房登记在岳母名下的例子,女婿在诉讼中说登记簿的记载不对,是我们夫妻二人买的房,当时为了贪便宜享受百分之五的政策优惠而登记在岳母名下,并举出了当初怎样凑钱买房、怎么商量、怎么付款的证据,使法官相信真的是夫妻二人买房,这时候产权登记簿上的记载就被推翻,法庭直接根据反证作出认定,判决该房屋属于夫妻共有财产。

  可见,物权法上不动产登记的“权利推定效力”这个制度非常重要。由于有这个制度,在审理房屋产权争议的案件中,谁对产权证或产权登记簿的记载主张“异议”,就应当由谁承担举证责任。法官应当责令“异议”一方举出反证,这叫不动产登记的“权利推定的效力”,“异议”一方能够举出反证,证明财产的产权状况和登记簿的记载不一致,法庭就直接采纳反证,登记簿上的记载就被推翻了。如果异议一方举不出反证或者举出的证据不足以推翻登记簿上的记载,法庭就应当按照产权登记簿的记载来认定产权归属。法院裁判产权争议案件,通常就靠这个制度。

  特别要注意的是,不动产登记“权利推定”的规定,实质是规定作为证据的不动产登记簿的“证据力”。同时应当看到,这个制度针对的是物权的静态归属,着重保护登记簿上的那个权利人(登记名义人)。登记簿上“记载”张三是所有权人,法律就“推定”张三是所有权人,当然是保护张三,使张三免除举证责任,他只要向法庭提交登记簿或者产权证作为证据就够了,对方有异议,法庭要让对方去举反证,把举证责任的负担和风险转移给了异议方,异议方举不出反证,法庭就直接根据不动产登记簿上的记载认定房屋是张三的,这叫做不动产登记的权利推定。这个不动产登记的权利推定制度,是保护登记簿上的权利人,而且不是绝对的保护,实质是免除登记名义人的举证责任,使异议方承担举证责任风险。因此,可以说是一个证据规则,不是实体规则。

  在下面我们将看到,物权法草案起草人不仅将不动产登记簿的“证据资格”制度,混淆于不动产登记的“权利推定”制度,而且进一步将不动产登记的“权利推定”制度,混淆于不动产登记的“善意保护”制度。

  

  三、不动产登记的“善意保护”效力

  

  请先看我负责的物权法草案建议稿第二百三十九条的规定:“以不动产登记簿为根据取得的不动产物权,不受任何人追夺。但取得人于取得权利时知悉权利瑕疵或者登记有异议抗辩的除外。”

  不动产登记的“善意保护”效力是什么意思呢?如房屋在交易中,张三的房子卖给李四,李四又把这个房屋卖给王五,最后发生了问题,张三和李四之间的买卖合同被确认无效,根据合同法的规定,无效合同不发生所有权转移,李四不能取得所有权。既然张三和李四之间的买卖合同无效了,尽管已经办了产权过户,房屋所有权已经过户在李四名下,张三当然要根据法院认定买卖合同无效的判决,到登记机构去涂销李四的所有权登记。因为无效合同不发生所有权转移,所以李四未取得所有权,而李四已经把房子卖给了王五,李四与王五之间的这个买卖合同就构成合同法第五十一条所规定的无权处分行为。按照合同法第五十一条的规定,无权处分合同经权利人追认的有效,而张三当然不会追认,因此李四和王五之间的买卖合同就无效。这种情形,因无效合同不发生所有权转移,既然李四和王五之间的买卖合同无效,王五就不能取得房屋所有权。

  但是王五在买这个房子的时候去查了不动产登记簿,登记簿上明明记载李四是所有权人,王五才下决心买了这个房屋,最后因张三与李四之间的合同无效了,导致李四的所有权被涂销,这些情形王五哪里知道?因而王五属于“善意第三人”,他订立买卖合同时并不知道李四没有所有权,(点击此处阅读下一页)

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