梁慧星:中国侵权责任法解说

选择字号:   本文共阅读 1864 次 更新时间:2011-10-24 11:12:19

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梁慧星 (进入专栏)  

  

  【摘要】对2010年7月1日生效的《中华人民共和国侵权责任法》进行全面解说十分必要。对该部法律的法律结构和立法模式、一般条款和保护客体、归责事由、多数人的侵权行为、人身损害的赔偿、财产损失的计算、侵害人身权益造成财产损失的赔偿、精神损害赔偿、停止侵害请求权、使用人责任、网络侵权责任、安全保障义务、惩罚性赔偿、建筑物责任等十四个方面进行解读,串引了我国侵权责任法的几乎全部制度。通过对该法制定前的学说特别是最高人民法院一系列司法解释发展脉络的总结分析,以及对该法与日本等国家和地区相同、相关制度的对应性比较考察,既有对各条款基本文义的解释,又有条款设计的妥当性论证,向读者传达了关于中国侵权责任法主要制度的立法理由说明。

  【关键词】中国;侵权责任法;解说

  

  引言

  

  中国迄今未制定民法典。由居于基本法地位的现行民法通则(1986年),统率物权法(2007年)、合同法(1999年)、婚姻法(1980年、2001 年修改)、收养法(1991年)、继承法(1985年)和侵权责任法(2009年)等民事单行法,构成现行民事立法体系。现行民法通则,不是民法典的总则,它不仅规定民法总则的内容(第1、2、3、4、7章),还规定民法分则的内容(第5、6章)及国际私法的内容(第8章)。侵权责任法的制定,[1]以《民法通则》第6章民事责任的第1节“一般规定”、第3节“侵权的民事责任”、第4节“承担民事责任的方式”为基础,总结民法通则实施以来的裁判实践经验和民法理论研究成果,并广泛参考借鉴发达国家和地区的经验,包括参考借鉴日本的经验。

  

  一、法律结构与立法模式

  

  本法采“总则、分则”结构。“总则”3章:第1章一般规定(第1-5条);第2章责任构成和责任方式(第6-25条);第3章不承担责任和减轻责任的情形(第26-31条);“分则”8章:第4章关于责任主体的特殊规定(第32-40条);第5章产品责任(第41-47条);第6章机动车交通事故责任(第 48-53条);第7章医疗损害责任(第54-64条);第8章环境污染责任(第65-68条);第9章高度危险责任(第69-77条);第10章饲养动物损害责任(第78-84条);第11章物件损害责任(第85-91条);第12章附则(第92条)。共12章,92个条文。

  须说明的是,第4章实际是监护人责任、使用人责任、网络侵权责任、安全保障义务及未成年人受损害等内容的“杂烩”,虽以“关于责任主体的特别规定”为章名,但仍属于分则规定。法律草案之执笔人未必不知本章章名之不妥,问题是因本章内容之“杂”而难于确定一个适当的章名。[2]

  中国民法学界关于侵权责任法的制定,有两种立法模式:第一种立法模式,强调借鉴英美法的经验,制定“涵盖社会生活中的全部损害类型”的所谓“大侵权法”,主张“尽可能穷尽社会生活中的一切侵权行为类型”,亦即所谓“类型化”立法模式。[3]第二种立法模式,即“一般条款+特别列举”模式,主张借鉴欧盟民法典侵权行为编的经验,设立一项一般条款作为统一的侵权责任请求权基础,然后列举规定社会生活中最主要、最常见的侵权行为类型和准侵权行为类型。这些列举性规定,不重复规定侵权责任请求权基础的共性问题,仅着重解决各类侵权行为或准侵权行为在归责原则、免责事由、损害赔偿或者责任承担等方面的特殊问题。 [4]

  本法并未涵盖社会生活中的全部损害类型,其第5章规定产品责任、第6章规定机动车交通事故责任、第7章规定医疗损害责任、第8章规定环境污染责任、第9章规定高度危险责任、第10章规定饲养动物损害责任、第11章规定物件损害责任,再加上第4章规定的监护人责任、使用人责任、网络侵权责任和违反安全保障义务的责任,总共是11种侵权行为类型,接近于前述第二种立法模式。

  

  二、一般条款、保护客体

  

  第2条:“侵害民事权益,应当依照本法承担侵权责任。”

  “本法所称民事权益,包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”

  民法理论上所谓侵权法“一般条款”,或称“概括条款”,是指侵权责任法基础性的规定。“一般条款”,应当包含三项要素:保护客体、归责事由、责任形式。例如,日本民法第709条规定:“因故意或过失侵害他人权利或受法律保护的利益的人,对因此所发生的损害负赔偿责任。”[5]其中,“权利或受法律保护的利益”是保护客体,“故意或过失”是归责事由,“赔偿责任”是责任形式。

  本条第一款规定:“侵害民事权益,应当依照本法承担侵权责任”。其中,“民事权益”为保护客体,并由本条第二款进一步对“民事权益”予以限定;“依照本法”,指依照本法关于侵权责任之归责事由的规定及依照本法关于应承担侵权责任之责任形式的规定。[6]可见第2条为侵权责任法“一般条款”,相当于《日本民法》第709条的规定。

  现行《民法通则》第106条第二款规定的“侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身”,并未限定于“财产权”、“人身权”。据此,民法理论和裁判实践解释侵权法保护客体不以“民事权利”为限,包括“财产权”、“人身权”及尚不构成权利的“财产利益”、“人身利益”。无论侵害民事权利,或者侵害民事权利之外的合法利益,均可成立侵权责任。

  本条第一款在《民法通则》第106条第二款规定基础上,根据其实施以来的民法理论和实践经验,用“民事权益”概念代替原文所谓“财产、人身”,作为侵权责任法保护客体,并且设立第二款,以列举方式规定“民事权益”定义。作为侵权法保护客体的“民事权益”,包括“民事权利”和尚不构成民事权利的“合法利益”。从本条第二款所列举的18种民事权利可知,此“民事权利”以“绝对权”为限。[7]民事权利之外的“合法利益”,包括人身利益和财产利益。根据《民法通则》实行以来的裁判实践,受保护的人身利益包括死者名誉、死者肖像、家庭生活安宁等;受保护的财产利益包括财产的占有、可得利益(纯经济损失)、网络虚拟财产等。

  按照中国民法理论和实践,关于侵权责任之成立,无所谓“违法性”要件,民法通则关于侵权责任的规定,亦仅规定“侵害”,而未规定“不法侵害”或者“违法侵害”,在裁判实践中,凡“侵害”他人民事权益,均可成立侵权责任。因此,本法第2条及以下条文均仅言“侵害”,而不论“侵害”之是否属于“不法”。此与德国民法(第823条)及我国台湾地区“民法”(第184条)之法律条文明示“不法侵害”,学说判例以加害行为有“违法性”作为侵权责任之成立要件不同。 [8]

  值得注意的是,日本民法条文(第 709条)并无“违法”一语,但学说判例一直存在“违法性要件之要否”的争论,且“违法性要件肯定说”为多数说,“违法性要件否定说”为少数说。[9]中国侵权责任法及学说判例不承认“违法性”要件,与日本的少数说一致。

  

  三、归责事由

  

  (一)本法采二元归责

  中国民法学界关于侵权责任的归责原则一直存在分歧。有所谓“三原则说”、“二原则说”和“一原则说”。所谓“三原则说”,认为中国侵权责任法并存过错责任、无过错责任和公平责任三项归责原则。所谓“二原则说”,认为只有过错责任和无过错责任两项归责原则。所谓“公平责任”,实质是在极特殊情形,法律规定由双方当事人分担意外事故所造成的损害,属于“特殊救济措施”,并非归责原则。所谓“一原则说”,认为侵权责任法仅有过错责任一项归责原则,法律规定不以过错为承担责任的要件,亦属于“例外规定”,不得称为归责原则。[10]

  在第十一届全国人大常委会第六次会议上,法律委员会就《侵权责任法草案(第二次审议稿)》作了说明,明确指出“我国侵权责任制度实行过错责任和无过错责任相结合的原则”。[11]本法第6条是关于过错责任原则的规定;第7条是关于无过错责任原则的规定。可见本法采取“二原则说”,应无疑义。

  此与日本侵权行为法不同。日本民法侵权行为法(第709-724条),作为规定侵权责任的一般法,是采过错责任原则,无过错责任规定在特别法中。[12]

  (二)过错责任原则

  第6条规定:“行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任。”

  “根据法律规定推定行为人有过错,行为人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任。”

  中国民法理论和实践,一般不区分“故意”和“过失”,而统称“过错”,因此也不区分“故意侵权行为”与“过失侵权行为”。[13]本条第一款关于过错责任原则的规定,是以《民法通则》第106条第二款的规定为基础[14]加以简化而成,更加简明、准确,符合过错责任原则的本意。本条第二款关于“过错推定” 的规定,是新增的。从第二款的编排位置可知,起草人并未将“过错推定”作为一项单独的“归责原则”,而是作为本条第一款“过错责任原则”的特别规定。

  按照本条规定,凡属于法律规定“推定过错”的案型应适用第二款规定,举证责任及举证不能的后果由被告(加害人)负担;凡属于法律未规定“推定过错”的案型,则应适用第一款规定,举证责任及举证不能的后果一般应由原告(受害人)负担。

  本法规定“推定行为人有过错”的案型主要是:第38条关于无行为能力人在幼儿园、学校受人身损害责任的规定、第81条关于动物园的动物致人损害责任的规定、第85条关于建筑物管理瑕疵损害责任的规定、第87条关于高楼抛物损害补偿的规定、第88条关于堆放物倒塌损害责任的规定、第90条关于林木折断致人损害责任的规定、第91条第二款关于窨井等地下设施损害责任的规定。可见,本法关于推定过错的规定,除第38条外,都是“物(包括动物)”造成的损害,即传统民法所谓“准侵权”。

  按照日本民法的规定,适用“推定过失责任”的侵权行为类型包括:监护人责任(第714条)、使用人责任(第715条)、土地工作物占有人责任(第717 条)、动物占有人责任(第718条)。其中,监护人责任、使用人责任、动物占有人责任,在中国侵权责任法为无过错责任,值得注意。

  须特别说明,本法第7章医疗损害责任,也属于过错责任。[15]但立法机关考虑到,因诊疗活动的特殊性,具体案件审理中往往难于判断医疗机构是否有过错,且举证不能的后果,无论归属于患者方面或者医疗机构方面,均有失公正。因此,参考借鉴发达国家和地区关于“客观过失论”的判例学说,[16]专设若干条文明确规定判断过错的标准,以方便法庭正确判断过错。

  这些判断标准是:第55条关于医务人员的说明义务和取得患者书面同意的规定;[17]第57条关于一般注意义务判断标准的规定;[18]第58条关于“推定过错”的规定;[19]第60条关于医疗机构法定免责事由的规定。[20]因此,人民法院审理医疗损害责任案件,不应适用第6条第一款过错责任原则关于过错举证的一般规则,被告医疗机构是否存在过错,应由法庭根据上述条文规定标准予以认定。

  (三)无过错责任原则

  第7条规定:“行为人损害他人民事权益,不论行为人有无过错,法律规定应当承担侵权责任的,依照其规定。”

  按照本法内部逻辑关系,第7条关于无过错责任原则的规定,其法律意义仅在排除第6条过错责任原则之适用。第7条关于无过错责任原则的规定本身,并不具有作为裁判根据的意义。要对某种侵权案件适用无过错责任原则,法律必须明确规定该类案型不以过错为承担责任的条件。[21]凡本法或者其他法律未明确规定为无过错责任的案型,均应属于本法第6条过错责任原则的适用范围。

  本法规定适用无过错责任原则的案型包括:监护人责任(第32条);使用人责任(第34、35条);产品生产者责任(第41条);机动车交通事故责任(第 48条、道路交通安全法第76条);[22]环境污染责任(第65条);高度危险作业损害责任(第69条);民用核设施损害责任(第70条);民用航空器损害责任(第71条);占有、使用高度危险物损害责任(第72条);从事高空、高压、地下挖掘或高速轨道运输工具损害责任(第73条);遗失、抛弃高度危险物损害责任(第74条);非法占有高度危险物损害责任(第75条);饲养的动物致人损害责任(第78、79、80、82条);建筑物倒塌致人损害责任(第86条);公共场所等挖坑损害责任(第91条)。(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《北方法学》2011年第1期

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