周大伟:咨询公司的风险法律责任

选择字号:   本文共阅读 1019 次 更新时间:2011-08-12 23:11:57

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周大伟 (进入专栏)  

  

  前不久,一家在北京从事项目咨询的公司遇到了不小的麻烦。该咨询公司曾为一家金融和房地产投资公司提供了一份投资项目的咨询报告,委托方采纳该报告,但后来该项目投资失败并遭遇经济损失。委托方十分恼怒,最近声称要起诉该咨询公司并要求赔偿经济损失。双方为此争执不休。

  在汉语中,“咨询”含有询问、谋划,商量的含义,早在东汉时期许慎著的《说文解字》中已经有了“咨询”的记载。与之相对应的英文Consulting或Consultation也是磋商、会诊、评议的意思。古往今来,凡举大事者,必有同谋,凡成大事者, 必有善谋。而在今天,谋断来源早已突破了宫闱帷幄,而带有社会性、专业性和多学科交叉合作的鲜明特色。

  当技术咨询合同的委托方采纳和实施顾问方作出的符合合同约定的咨询报告和意见后,如果出现一些不良后果,这种风险责任应当由谁承担? 对此,《中华人民共和国合同法》第三百五十九条规定:“技术咨询合同的委托人按照受托人符合约定要求的咨询报告和意见作出决策所造成的损失,由委托人承担,但当事人另有约定的除外”。研究的结果表明,合同法的规定主要基于如下理由:

  首先,这是由咨询报告所固有的可选择性所决定的。技术咨询是一项复杂而具有探索性的工作,它是以对大量客观现象进行分析或对多种技术方案进行比较并力图寻求创新途径为基础的。但是,由于种种原因,技术咨询的结果本身也会受各种不确定因素的影响而带有风险性。因此顾问方不可能保证为种种棘手的技术问题提供奇迹般的答案。这意味着技术咨询结果(报告或意见)所固有的不确定性和可选择性。联合国国际劳工局的专家们曾对此强调指出,咨询在本质上是项参谋性服务工作,这就是说,咨询颐问不是受聘来管理机构或代表处在困窘状态的管理人员作出微妙的决定的,而是提出建议的人。他们的职责是要提出高质量、完善的建议,客户要承担采纳这种建议所产生的一切后果。

  从民法原理上的分析,如果受委托人的活动是严格按照合同进行的,那么他就不应对能否得到预期的结果负责。因此,根据上述原理,咨询顾问在受委托对特定项目进行可行性论证时,应当以自己最大的责任心,充分利用自己所掌握的知识,技术,经验等条件,按合同规定完成咨询任务并保证所提出的可行性论证报告和意见达到合同规定的要求。作为委托方,则应向咨询顾问阐明进行可行性论 证的具体问题和注意事项,提供必要的技术背景材料及有关技术资料和数据,并且应当按时接受咨询顾问的工作成果和支付约定的经费和报酬。

  如果由于研究开发方的过错致使可行性论证不符合合同要求的,应视其具体情况,减免部分或全部经费和报酬。然而,如同律师在代理诉讼过程中不承担败诉风险一样,当委托方按照顾问方的咨询报告和意见作出决策并实施技术项目时,由此而发生的损失,顾问方不承担责任。除非合同另有其它的约定。

  其次,这是由顾问方和委托方各自应尽的不同职责决定的。在咨询活动中,咨询顾问的任务在于“多谋”,即在民主自由的气氛中,经过独立思考,向委托方提出自己的各种真知灼见。而“善断”则是领导者、决策者(委托方)的职责。作为决策者,在几种不同的可能行动方案中选出一个最佳方案,我们称之为决策。决策是一种判断,其最终表现为当事人对行动方案的最终选择,即人们常说的“最后拍板”。其实,人们对行动方案的确定不能突然做出,要经过从提出问题,确定目标,到分析评价、最后选定方案等一系列活动环节。而“拍板”仅仅是决策全过程的一个环节而已。

  经验表明,顾问方在合同中只是一个提出参谋性建议的人,而委托方则应善于对这一参谋性建议进行及时评价和分析并做出适当选择。委托方最终是否在其工作中采纳顾问方提供的咨询意见或建议,并不构成委托方是否应当支付咨询费用的必要条件。换言之,在顾问方按合同约定的要求提供了咨询报告和意见的情况下,该咨询意见和报告尽管没有被委托方予以采用,顾问方应得的报酬亦不得因此而免除。

  在咨询实践中,对顾问方提供的“参谋性”咨询成果进行评价的义务是由委托方承担的,顾问方不应该也不必要以自己承担一切风险和后果的方式将自己的主观见解强加于顾问方。如同顾问方在咨询过程中会受到许多条件和信息的限制一样,委托方选择技术咨询方案时也会受到许多方面因素的影响,在几种相近的技术方案面前,有时委托方并不一定能够选择出最佳的咨询建议。

  由于委托方享有采纳或抛弃任何一种咨询建议的全部权利,因此从法律意义上说说,他就应当对经过决策采用顾问方提供的咨询意见并实施技术项目所发生的损失,承担一切责任。倘若委托方(决策者)一味地要求咨询顾问承担决策风险的话,势必强人所难,其结果必然会使咨询顾问丧失直言陈情的勇气和信心。

  《中华人民共和国合同法》第三百五十九条的规定最在出现在1987年颁布实施的《中华人民共和国技术合同法》相关规定中。当年在起草《中华人民共和国技术合同法》时,草案初稿里的写法是“技术咨询合同的委托人按照受托人符合约定要求的咨询报告和意见所造成的损失,由委托人承担,但当事人另有约定的除外”。笔者有幸参与了当年《中华人民共和国技术合同法》的起草过程。记得著名民法前辈学者王家福先生当时在起草小组会议上提出,应当在“咨询报告和意见”后面加上“作出决策”四个字。今天看来,这实在是画龙点睛之笔。

  

  (这是作者为《法制日报-法治周末》撰写的专栏文章,每周四出版,本文发表时稍有删改。)

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