高全喜 田飞龙:政治宪法学的问题、定位与方法

选择字号:   本文共阅读 1175 次 更新时间:2011-07-26 16:09:18

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  田飞龙(以下简称“田”):高老师,您好,很高兴受您之邀过来就“政治宪法学”的有关问题进行一场访谈式的对话。其实今天最佳的对话场景应该是在您和陈端洪老师之间展开,我只是“政治宪法学”的一个学生,自接触并大致接受这一宪法学路径以来处于不断的学习和反思的状态之中,未敢自诩为一个合格的“对话者”。今天,我仍然是来学习的,如果有一点自己的认识的话,也应该算作是一种汇报。

  

  高全喜(以下简称“高”):端洪因为另有要事暂时不能参与讨论,但我相信我们彼此之间的学术共识以及他本人对于政治宪法学发展的责任应该会得到延续。我因为是从政治哲学和思想史的背景切入宪法学的,对政治宪法学的认同与关怀也主要以我的原初的学术背景为根据,因此相对身处宪法学内部的端洪来说,所受之误解或形式上的学科话语排斥可能更大一些。但这没有关系,我关心的不是形式上的“学科”出身或是否被某个学科的既有话语接纳的问题,而是问题本身的真实性和理论解释的真实竞争力。如果大家都面向“真实的问题”本身,都有一种基于知识而非所谓的学科建制之兴趣的话,我想误解的程度可能降低一些,而与外部之对话也可能更有成效。

  

  田:这是您多次参与“政治宪法学”相关对话及演讲的真切感受吧。我本人之前做过中国宪法学流派的研究,“政治宪法学”是学术流派化的重要体现,我觉得是个好现象,也是一个重要的宪法学术起点,尽管尚不可能期待学界的完全接纳或认真对待。您刚才提到“真实的问题”,这对于政治宪法学的定位特别重要。国内宪法学在改革开放之后伴随形式法学话语的强势扩展和法学家群体的更新换代,特别是21世纪初以来,一种根源于德日的规范主义宪法学(包括规范宪法学和宪法解释学)和根源于美国的、以简化的现代宪法原理和美国宪法判例史为根据的“判例宪法学”日渐兴起并占据主导,二者都具有超实证的“价值规范主义”的倾向,通过基本权利的价值证成和违宪审查的“沙盘推演”逐渐构筑起与中国的宪法体制及政治现实相对峙的“宪法理想国”。学界的这样一种思想与方法的转型具有积极的价值,但也可能造成与中国宪法体制以及真实的宪法决策过程的脱节。因此,我觉得“真实的问题”应该是中国“政治宪法学”兴起的直接动因。具体而言,您觉得中国政治宪法学根据的是怎样的“真实的问题”?其问题意识是如何产生的呢?

  

  高:政治宪法学作为一个宪法学术概念,正式提出的标志是端洪在2008年《中外法学》上发表的那篇文章,即《论宪法作为国家的根本法与高级法》。端洪的问题意识可能主要来自于宪法学内部,比如对2001年以来围绕“齐玉苓案”而兴起的“宪法司法化”学术潮流的冷静反思、对中国宪法整体结构与精神被“规范”和“文本”在技术上横加肢解的痛惜以及他自身在知识储备上重新以“主权”为抓手所获得的不同于主流宪法学家的对宪法的政治性理解。那篇论文是对中国1982年宪法的整体结构与精神的解释,充满了政治宪法的理性色彩,我觉得是宪法学界内部学术反思能力与建构能力的一个突出标志。端洪在那篇具有开创性意义的论文中尝试提出了中国宪法的“五大根本法”并进行了基于论理的排序,概述了英国“政治宪法”的近期学术史,张扬了政治宪法与共和主义的思想性关联,甚至最终提出了基于“主权者护宪”预设而生成的多层次违宪审查体系。有个观点,端洪提得很大胆,就是由共产党中央承担违宪审查之责,这在中国当下所有的宪法学者的知识构图中绝对是一个盲区。端洪焦虑的是如何在后现代“去主权化”和“去政治化”的语境压力下以宪政的方式建构理性的中国主权和政治,他有勇气直面根本的时代疑难问题,并且进行了很艰苦的知识准备和理论论证。端洪在学术思想上受到施米特政治法学的影响,但他的理论资源不限于此,还延伸至“早期现代”的法国启蒙思想家那里,主要是卢梭,还有西耶斯。端洪对西耶斯的文本是下了功夫的,用苏里的话说,端洪是在用“西耶斯”拯救“卢梭”,试图在学理上勾连纯粹的人民主权与实践性的代表制民主。不过,端洪的主要理论资源大体上属于欧陆理性主义,我本人则是亲“英美”的,这可能是我们之间存在一定理论差异的根源。尽管我与端洪在具体的“根本法”内容以及所调用的理论资源上存在差异,但对他的基本价值立场和学术关怀则是同情乃至于赞同的。

  

  田:您对政治宪法学的初始学术状态以及对陈老师的学术理解与评价相当中肯,我基本同意。君子和而不同,同而有异,本是常理常情。我也确实觉得您和陈老师之间存在一些重要的学术思想上的差异的,这些差异已经体现在具体的研究实践当中了。那么您本人的问题意识如何呢?

  

  高:是的。相对于端洪的宪法学内部视角,我本人更多地从思想史和历史的双重维度“催生”所谓的政治宪法学的问题意识。我个人的一个经验观察和基本判断是:中国始自鸦片战争的近现代过程的基本历史目标是“立国”(国家构建)和“新民”(理性公民),但这个历史性的建构目标一直未能完成,中国在思想史上仍然类似于西方近代国家创制时期的状况。为此,我提炼出了“早期现代”(Early Modern)这个关键性的概念。我所谓的政治宪法学就是要从类似于西方的“早期现代”的问题意识和理论结构中析出,因而是一种时间化的宪制发生学。08年底,我针对端洪的那篇文章专门撰写了《政治宪政主义和司法宪政主义》一文,并在“北航法学沙龙”做过主题报告,青年学者周林刚在评议中点到了我的政治宪法学关怀中的“时间逻辑”,很到位。关于“早期现代”这个思想史概念的具体背景与意涵,我在《读书》杂志上有专门的文章。很自然的,我是从思想史来关怀“政治宪法学的”。对应于“早期现代”,我提出了作为“政治宪法学”的“宪制发生学”概念,意指发生学意义上的“政治宪法学”。在这一“宪制发生学”的具体构成上,我认为有三条线索是关键性的,即“战争-革命”、“财富-财产权”和“宗教-心灵”,前两条线索我都有长篇论文并作过多次演讲,最后一条线索还在思考之中。

  有人可能认为这些问题不是宪法学的问题,或者即使构成宪法学的问题,也需要首先转译为特定的权利问题,然后探讨如何通过司法制度加以保障。批评者所秉持的主要是一种宪制成熟之后的日常宪法学的“庸常”的眼光,我所谓的“发生学”对应的是宪制创生的特定时期,属于“非常政治”向“日常政治”的过渡阶段。我希望中国宪法学能够在“技术性准备”的同时拓宽思想的界域,真正深入理解一种“立宪者”而非“法官”的宪法学及其复杂性。我在对上述三条线索进行思想史考察的过程中,大致辨析出了英美的经验主义路线、法德的理性主义路线以及俄国的激进主义路线。激进主义的路线在整个20世纪通过国共两党政治文化精英的发扬,对中国之文化与政治产生的“三千年未有之变局”影响巨大。尽管这种古今剧变有着基于“救亡图存”之生存理由的强大历史合理性,但革命成功之后的常态化回归却成为中国宪政的“死结”。为此,我基于对“革命”与“宪法”关系的理论反思,提出了“革命的反革命”的宪制命题与“反革命的法理学”。当然,这种“反革命”绝对不是革命阵营之外的“复辟”或“颠覆”,而是革命者自身通过“理性”克制革命激情,通过“宽容”修复文化裂痕,通过“宪法”建构法治国家,从而达到革命成果的巩固化、制度化和良性转化。

  我个人是比较推崇英美经验的,这一点和端洪存在很大差别,他似乎更倾向法德式的大陆理性主义进路。对应于这样的思想史考察,我组织编译了六卷的《现代国家立国法政文献》,涵盖世界近现代史上主要大国(英美法德日俄),洋洋三百万字,即将正式出版,里面有长时段的、内涵极其丰富的思想文献和制度资料,相信对于我所在意的政治宪法学的思想史进路会是一种很好的资料性的基础。总之,我觉得中国的现代化最为关键的是“立国”,而如何“立国”很难被简化为“权力限制”和“权利保护”这样的现代宪法学口令及其技术要领,而是如何建构“权力”的问题。政治宪法学并非不关注权利问题,而是认为“立国”在政治上更加关键,同时也构成最终的权利保护的有效前提。

  我的问题意识还直接来自于对中国近现代史具体经验的特定观察与体验。我觉得1840年以来中国的政治与文化精英对于“立国之道”进行了持久而悲壮的探索,总体而言并不十分成功,我们要承继此种历史责任。就宪法学现象而言,中国近现代过程中相继出现了“第一共和”与“第二共和”。所谓“第一共和”指的是1911年缔造之“中华民国”,它甚至是亚洲第一个现代共和国。今年是辛亥革命100周年,我的纪念方式比较特别,就是围绕《清帝逊位诏书》而非《临时约法》展开了政治宪法学的阐释,认为二者之合力才是第一共和的真实历史基础。这与国共两党的革命史观甚至自由主义史观都存在很大的差异。然而,“流血”最少的辛亥革命最终只是一场失败的“光荣革命”,未能成就出并顺利守护来自于上述两个主要宪法性文件的保守立宪主义的光荣成果——“共和立宪政体”。第一共和最终导向了孙中山开启的“政党国家”。同时期的共产党尽管与国民党存在政治竞争关系,但在建党原则上也受到了苏俄的共同甚至更加深刻的影响。“政党国家”是适应于特殊历史时期的革命激进主义的产物,如何向现代民主宪政和平转型成为革命胜利之后最大的宪法问题。所谓的“第二共和”指的是新中国,其宪法的终极困境也源于“政党国家”问题。从现状来看,两岸的“一中各表”只是在抽象的政治契约意义上确定了国家统一的根本伦理,但并未生成为具体的宪法事实。《反分裂国家法》是对“一中”原则的法制强化,但也并未达到宪法性的高度。所谓的两岸统一问题,在根本上是宪法统一的问题,或者说是“第一共和”与“第二共和”的制度性综合的问题。对于这样一个连绵不断的中华民族宪法统一的过程,我觉得依据单一文本(规范)的宪法解释学和规范宪法学根本无法承载。如果我们拘泥于单纯的技术性准备,就可能罔顾了中华民族的统一大业,也不可能清晰判断出“共和建国”的时间属性与政治内涵。

  

  田:对您的问题意识,我还想做些补充。现在的宪法学者过多地关注共通的价值规范和法官的解释技术,缺乏立宪者的深沉意识和整体关怀,面对中国丰富复杂的政治宪法内涵和变动不居的时代变化以及共和建国的结构性问题,竟然由于学术视界的相对窄狭而将诸多“非中国”的问题“中国化”了,却将“真实的中国”问题“非问题化”了。更准确地讲,这是一种“去政治化”的政治,然而一个现代民族如果未经扎实有效的政治成熟过程的锤炼,在逻辑上一步跳跃到“法治的理想国”,其精神结构肯定会扭曲变形。很多缺乏反思和审慎意识的发展中国家就是如此。所以,我个人认为政治宪法学就是要挖掘中国真实宪法决策过程中的经验、程序与规则,分离出其中的主导性原则和理性规则,将本民族现代政治实践的成果理论化和制度化。其实,中国宪法文本本身也并非完全是“权利规范”,所谓的“本民族现代政治实践的成果”更多体现于宪法的序言和总纲之中。因此,政治宪法学也存在强烈的规范意识,绝对不是有些宪法论者所误解的那样,以为政治宪法学是“宪法政治学”或“法社会学”。政治宪法学的内部问题意识既产生于对中国宪法现实的痛惜与反思,也产生于宪法文本内部的政治规范及其与真实宪法决策过程的制度性联系。

  

  高:你刚才提到对“政治宪法学”的学术性误解,比如被当成“宪法政治学”或“法社会学”。具体是怎样的情况?

  

  田:这涉及到中国宪法学的内部生态问题,我也许可以为您做些线索性的介绍。今年的《法学研究》第2期刊发了山东大学法学院副教授李忠夏的一篇论文,题目是《中国宪法学方法论反思》(以下简称“李文”),其中将政治宪法学定性为“法社会学”并予以最为集中的学术批评,而对于“规范宪法学”则仅指出其基于特定价值的超实证性,网开多面,对于自身之所谓宪法诠释学(解释学)的立场则爱护有加,甚至将部分的“政治宪法学”内容塞进了解释学的开放性结构之中,比如该文对宪法原则之解释的有关论述就是如此。该文代表了以人民大学法学院的韩大元教授为主的宪法解释学的立场,尽管存在不少理论性的误解和论述上的粗放痕迹,但确实为国内宪法学方法论之比较或检讨提供了一个学术上可辩驳的框架。“宪法政治学”的误解则来自于我近期参加的一场关于宪法学方法论的学术沙龙,诸多的解释学立场的宪法学者认为政治宪法学没有具体明确的研究对象和研究方法,法学属性淡薄,因而更合适被称为“宪法政治学”。(点击此处阅读下一页)

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