陈兴良:作为犯罪构成要件的罪量要素——立足于中国刑法的探讨

选择字号:   本文共阅读 1743 次 更新时间:2011-07-21 00:17:49

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陈兴良 (进入专栏)  

  

  一

    

  犯罪构成是犯罪成立之条件,这已是刑法理论上的共识。然而,各国刑法对犯罪成立 条件的设置是有所不同的,犯罪构成理论对此必须予以足够的关注。

  在大陆法系国家,通行的是“立法定性,司法定量”的方法,因此根据行为性质区分罪与非罪的界限。任何犯罪都是一种行为,这种行为具有特定的性质,是否属于刑法规定的某种行为,就成为定罪的根据。在这种情况下,犯罪构成是行为的质的构成,而不涉及行为的量。因此,犯罪构成要件是罪质要素。当然,日本刑法理论上也有“可罚的违法性说”之倡导,主张轻微的法益侵害行为不予处罚。但在犯罪构成体系上,是通过构成要件阻却与违法性阻却的方法解决的,而没有设置一般性的罪量要素。(注:参见刘为波:“可罚的违法性论——兼论我国犯罪概念中的但书规定”,载陈兴良主编:《刑事法评论》,第10卷,中国政法大学出版社2002年版,第67页以下。)我国对犯罪成立条件的设置不同于大陆法系国家,在立法上不仅定性而且定量。我国刑法第13条犯罪概念中有但书之规定,情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。在刑法分则具体犯罪的规定中,大体上有两种情形:一是刑法没有定量规定,而只是对行为作了规定,例如刑法第232条关于故意杀人罪的规定,只要实施了故意杀人行为,都应构成犯罪而无论情节轻重。即便如此,故意杀人行为仍有按照刑法第13条但书规定不认为是犯罪情形。例如1986年发生在汉中的我国首例安乐死案件,1991年4月汉中市法院对涉嫌故意杀人罪被起诉的蒲连升、王明成做出“情节显著轻微,危害不大不认为是犯罪”的无罪判决,1992年3月25日,汉中地区中级法院维持了一审判决。(注:参见:《刑法问题与争鸣》(第2辑),中国方正出版社2000年版,第428—430页。)二是刑法有定罪规定,例如刑法第307条第2款关于帮助毁灭、伪造证据罪的规定,构成本罪不仅要有帮助当事人毁灭、伪造证据的行为,而且这种行为还必须达到情节严重的程度。这里的情节严重,就是 该罪的罪量要素。

  在我国传统的耦合式的犯罪构成体系中,没有专门的罪量要件。在我国刑法理论上,对于这些犯罪的数量要素的性质还存在不同认识,主要存在以下两种观点:(注:参见高铭暄、王作富主编:《新中国刑法理论与实践》,河北人民出版社1988年版,第594- 595页。)第一种观点是构成要件说,认为犯罪的数量要素是犯罪成立的条件,如果不具备犯罪的数量要素,不能构成犯罪。因此,犯罪的数量要素属于犯罪构成要件。第二种观点是处罚条件说,认为犯罪的数量要素是客观的处罚条件。在大陆法系刑法理论中,客观的处罚条件是指那些与犯罪成立无关,但都能决定行为是否应受刑罚处罚的外部条件。客观的处罚条件的特点在于:它本身不是犯罪的构成条件,缺乏客观的处罚条件,犯罪仍可成立,只是不生刑罚之效果而已。就此而言,客观的处罚条件是刑罚发动的事由。在上述两种观点中,我赞同构成要件说。处罚条件说将犯罪成立与应受处罚两者相分离,认为在不具备客观的处罚条件的情况下,犯罪是可以成立的,但不应受到刑罚处罚。只有在具备客观的处罚条件的情况下,才应当受到刑罚处罚,即发生刑罚之效果。这种观点与我国刑法关于犯罪概念的规定显然是不相符合的。因为根据我国刑法第13条的规定,应当受刑罚处罚是犯罪的重要特征之一。这就意味着,应受惩罚性本身是犯罪成立的条件,如果缺乏应受惩罚性,就不构成犯罪。因此,在我国刑法中,不能承认构 成要件之外的客观处罚条件。

  将犯罪的数量要素作为犯罪构成条件,还会存在一个值得研究的问题,就是它到底是客观要件还是主观要件,抑或是独立的犯罪构成要件?在我国传统的刑法理论中,对于这个问题并无共识。一般将犯罪数额等客观性的罪量要素归入犯罪的客观要件,犯罪情节由于主要是客观性的要素也视为犯罪的客观要件,因而未将罪量当作一个独立的犯罪构成要件。个别学者考虑到犯罪情节中既有客观要素又有主观要素,因而将其视为是犯罪成立的一个综合性要件,既独立于犯罪的客观要件,又独立于犯罪的主观要件。我个人赞同将犯罪的数量因素看作是一个独立的罪量要件。罪量要素之所以不能归入客观要件,除了在罪量要素中不单纯是客观性要素而且还包括主观性要素以外,还有一个重要的理由:客观要件是行为人认识的对象,因而对于判断犯罪故意或者犯罪过失具有重要意义。如果将罪量要素当作是客观要件,如果行为人对此没有认识就不能成立犯罪故意而属于犯罪过失,由此而使罪过形式的判断上造成混乱。例如我国刑法第397条规定的滥用职权罪与玩忽职守罪在构成要件中都包含“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”这一构成要素。对于玩忽职守罪来说,这一构成要素当然属于其犯罪结果,因为玩忽职守罪是过失犯罪,过失犯罪都是结果犯,没有这一犯罪结果犯罪就不能成立。但在滥用职权罪的情况下,如果将这一构成要素看作是犯罪结果,在行为人对这一犯罪结果有认识的情况下应当构成故意犯罪;而对这一犯罪结果没有认识,但如果是应当认识而没有认识的,就应当构成过失犯罪。因此,我国刑法理论上,往往认为滥用职权罪是复合罪过,既可以由故意构成,又可以由过失构成。我不赞同复合罪过的观点,一种犯罪要么是故意犯罪,要么是过失犯罪,而不可能既是故意犯罪又是过失犯罪。之所以主张滥用职权罪是复合罪过的观点,究其原委,就是将致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失这一构成要素简单地看作是其犯罪结果。我认为,这一构成要素对于滥用职权罪来说,并非是犯罪结果而是独立的罪量要素。没有出现这一构成要素,仍然属于滥用职权行为,但只是刑法不予以处罚而已。只有当具备了这一构成要素,刑法才加以处罚。因此,这一构成要素是表明滥用职权行为的法益侵害程度的数量因素。由于这一构成要素不属于罪体,因而不属于行为人主观认识的内容,对于确定行为的故意或者过失没有关系,而应当根据对于行为的故意或者过失来确定其罪过形式。正因为如此,滥 用职权罪的责任形式是故意而非过失。

  我认为,我国刑法中的犯罪成立要件是表明行为侵害法益的质的构成要件与表明行为侵害法益的量的构成要件的有机统一。关于表明行为侵害法益的质的构成要件是犯罪构成的本体要件,包括罪体与罪责。罪体是犯罪构成的客观要件,罪责是犯罪构成的主观要件,两者是客观与主观的统一。(注:关于罪体与罪责,参见拙著:《本体刑法学》,商务印书馆2001年版,第226页以下。)由于我国刑法关于犯罪的规定,存在数量因素,因而犯罪成立要件除罪体与罪责以外,还应当包括罪量。罪量是在具备犯罪构成的本体要件的前提下,表明行为对法益侵害程度的数量要件。由此,我建构了一个罪体—— 罪责——罪量三位一体的犯罪构成体系。在这一犯罪构成体系中,给予犯罪成立的数量 因素以独立的构成要件的地位,从而使之更加切合我国刑法的规定。

  罪量具有以下特征:

  (一)法定性

  罪量是由刑法明文规定的,因而具有法定性。刑法对于罪量的规定包括两个方面:一是刑法总则关于犯罪概念中的但书规定,情节显著轻微危害不大的不以犯罪论处。这一规定被认为是犯罪概念中的数量因素。二是刑法分则关于具体犯罪的规定中,有关于数额较大、情节严重的规定,这些规定对于认定犯罪具有重要意义。这里应当指出,在刑法分则中没有规定罪量要素的犯罪,并不表示只要行为一经实施就一概构成犯罪。因为刑法总则关于情节显著轻微危害不大不以犯罪论处的规定同样也适用于这些犯罪,因而 司法解释对这些犯罪同样规定了罪量要素。

  (二)综合性

  罪量既不同于罪体的客观性,也不同于罪责的主观性,就其内容而言是既有主观要素又有客观要素,因此是主客观的统一,具有综合性。当然,在罪量要件中客观要素所占比重较大,例如犯罪的数额就属于客观要素。但在罪量要件中仍然包含一些主观要素,例如情节严重或者情节恶劣中的情节,就包括反映行为人的主观恶性的情节。

  (三)程度性

  罪量不同于罪体与罪责这两个犯罪构成的本体要件,它反映的是行为的法益侵害程度 。如果说,罪体与罪责是犯罪构成的质的要件,那么,罪量就是犯罪成立的量的要件。 因此,罪量具有程度性的特征。

    

  二

    

  数额是我国刑法规定的最为常见的罪量要素。在以数额较大作为罪量要素的情况下,没有达到数额较大的标准就不构成犯罪。因此,数额对于犯罪成立具有重要意义。在财产犯罪和经济犯罪中,数额在通常情况下表现为一定财产的价值,因而具有可计量性。当然,刑法关于数额的规定是有所不同的。从我国刑法的规定来看,数额具有以下类型 :

  (一)违法所得数额

  违法所得数额是指通过犯罪而实际得到的非法利益的数量。财产犯罪和经济犯罪,从行为人的主观目的来说,都是为了牟取非法利益,而犯罪所得数额的大小正是反映了这一目的的实现程度,因而对于定罪具有重要意义。我国刑法中关于违法所得数额的规定,在大部分情况下规定为数额较大,这里的数额较大就是违法所得数额。例如刑法第26 7条规定:“抢夺公私财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。”在个别情况下明确规定违法所得数额,例如刑法第383条规定个人贪污5千元以上的构成贪污罪。此外,违法所得数额在某些情况下不是货币数额,而是违法所得财物本身的数量。例如,刑法第345条规定:“盗伐森林或者其他林木,数量较大的,处三年以下有期徒刑、拘役或者是管制,并处或者单处罚金。”根据2000年11月 17日最高人民法院《关于审理关于破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条的规定:盗伐林木数量较大,以二至五立方米或者幼树一百至二百株为起点。无论上述规定存在何种表现形式上的差别,其共同之处在于都是违法所得数额,因而都能够在一定程度上反映行为人非法占有财物之主观目的的实现程度和行为的法益侵害程度。(注:我国刑法中以违法所得数额为犯罪成立条件的,主要有以下情形:(1)刑法第 163条规定的公司、企业人员受贿罪。(2)刑法第165条规定的非法经营同类营业罪。(该罪构成犯罪的罪量要素是获取非法利益,数额巨大。这里的数额巨大相当于数额较大。 )(3)刑法第171条第1款规定的出售、购买、运输假币罪。(4)刑法第175条规定的高利转贷罪。(5)刑法第192条规定的集资诈骗罪。(6)刑法第193条规定的贷款诈骗罪。(7)刑法第194条第1款规定的票据诈骗罪。(8)刑法第196条规定的信用卡诈骗罪。(9)刑法第1 97条规定的有价证券诈骗罪。(10)刑法第198条规定的保险诈骗罪。(11)刑法第201条规定的偷税罪的偷税数额占应纳税额的10%以上不满30%并且偷税数额在1万元以上不满10 万元。(12)刑法第204条规定的骗取出口退税罪。(13)刑法第217条规定的侵犯著作权罪。(14)刑法第218条规定的销售侵权复制品罪。(该罪构成犯罪的罪量要素是违法所得数额巨大。这里的数额巨大相当于数额较大。)(15)刑法第224条规定的合同诈骗罪。(16) 刑法第264条规定的盗窃罪。(17)刑法第266条规定的诈骗罪。(18)刑法第267条规定的抢夺罪。(19)刑法第268条规定的聚众哄抢罪。(20)刑法第270条规定的侵占罪。(21)刑法第271条规定的职务侵占罪。(22)刑法第272条规定的挪用资金罪。(23)刑法第274条规定的敲诈勒索罪。(24)刑法第345条第1款规定的盗伐林木罪。(25)刑法第345条第2款规定的滥伐林木罪。(26)刑法第396条第1款规定的私分国有资产罪。)

  (二)违法经营数额

  违法经营是指经营型经济犯罪中存在的货币和物品的数量。经济犯罪的经营数额表明经济犯罪的规模,它对于确定行为的法益侵害程度具有一定的影响,因而对于定罪具有重要意义。应当说,经营型经济犯罪也必然具有违法所得数额,但立法者之所以不以违法所得数额而以违法经营数额作为犯罪成立条件,主要是考虑到在经营型经济犯罪中,由于犯罪的发展进程不同,违法所得数额往往难以确定。尤其是在经营亏损的情况下,营利目的未能实现,不利于司法机关对经济犯罪的定罪,因此,刑法规定以经营数额作为犯罪成立条件。例如,刑法第140条规定:“生产者、销售者在产品中掺杂、掺假,以假充真,以次充好或者以不合格产品冒充合格产品,销售金额五万元下上不满二十万元的,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《环球法律评论》2003年12期

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