陈兴良:奸淫幼女构成犯罪应以明知为前提

——为一个司法解释辩护
选择字号:   本文共阅读 3189 次 更新时间:2011-07-21 00:05:17

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陈兴良 (进入专栏)  

  

  【摘要】在严格责任与罪过责任分立的基础上,奸淫幼女构成犯罪必须以明知为前提,这样才能在保护幼女和保护被告人的合法权益之间求得一种法治视野下的平衡。应当摈弃“应当知道”的传统提法,而把奸淫幼女的明知分为确切知道和推定知道两种。从最高法院关于奸淫幼女问题的司法解释出发,我国现行的刑事司法解释体制及其形式应该逐渐由抽象的司法解释过渡到个案性质的司法解释,再进一步过渡到判例制度。

  

  【关键词】: 司法解释 案件请示报告制度 严格责任 判例

  

  在我国现行法律体系下,司法解释具有某种创制法律规则的功能,因而在司法活动中具有重要的作用。具有司法解释权的最高人民法院和最高人民检察院以每年颁布近百个司法解释的进度履行着其制订司法解释的职能。在这些司法解释中,尽管不乏弥补立法之疏漏、满足司法之急需的司法解释,但也有个别越权司法解释为学者所诟病。然而,没有一个司法解释像2003年1月23日最高人民法院《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女,双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》(以下简称《批复》)这样,一经颁行,骤然之间引起了轩然大波,为全社会所瞩目。不仅普通百姓群起而攻之,即使在学者当中,也是指责之声雀起。由于《批复》涉及的是一个刑法问题,我之关注是理所当然。而且,这个司法解释引发的问题还远远地超出了刑法领域,涉及司法权与立法权之分野,司法程序与司法体制甚至涉及作为一种公共政策的法的价值选择等一系列法理学问题,值得从法学理论上进行探讨。本文是我从这个司法解释中引申出的有关刑法与法理问题的思考,意在为这个司法解释辩护。

  

  一

  

  《批复》缘于辽宁省高级人民法院对一个奸淫幼女案件的请示。这个请示案件中的被害人徐某,女, 1989年5月2日出生,案发时13岁,身高1.65米,体重60.2公斤。该女在2002年2月,以“疯女人”的网名上网与人聊天,随后与人见面,先后与张某等六人发生性关系。本案经某区人民检察院向某区人民法院提起公诉。某区人民法院经审理后,对该案奸淫事实确认无误,但对被告人的行为是否构成犯罪存在意见分歧,遂将该案请示到中级人民法院。中级人民法院经审委会讨论,同样存在意见分歧,遂请示到辽宁省高级人民法院。辽宁省高级人民法院在对本案定性没有把握,尤其是考虑到这个事件涉及对刑法第236条第2款规定的正确解释,具有一定的普遍性,就将该案请示到最高人民法院,最终最高人民法院以批复的形式对本案做出了司法解释。在法院对该案审理中,主要存在以下两种意见:第一种意见认为,被告人张某等六人构成强奸罪。理由是:被害人徐某案发时未满14周岁,而奸淫幼女罪 (该罪名已经取消,奸淫幼女行为均定强奸罪——作者注)是指与不满14周岁的幼女发生性交的行为。本案主观方面是故意,并且具有奸淫的目的;客观方面表现为与不满14周岁的幼女发生性交行为。不管幼女是否同意,也不管行为人用什么方法达到奸淫目的,只要实施与幼女的性交行为,即构成此罪,上述六被告人的行为符合奸淫幼女罪的犯罪构成。第二种意见则认为,被告人张某等六人的行为不构成强奸罪。理由是:首先,奸淫幼女罪主要是考虑到不满14周岁的儿童对性的认识能力欠缺,为保护儿童的身心健康,所以在强奸罪中单独列出“奸淫不满十四周岁的幼女的,以强奸论,从重处罚”。在本案中,被害人徐某虽未满14周岁,但其从网上和其他渠道更多地了解了有关性知识,在其给被告人杜某的信中也说:“爱好:上网、找男人做爱”等等,说明其心理发育早熟,有别于传统意义上的幼女。其次,被害人与上述六被告人均是在网上聊天时相识,被奸淫之前大多是被害人提出要与对方见面,不想回家,想找个地方睡觉。网上聊天时,也是以性爱作为主要内容,想知道性爱是什么,由于早熟及好奇心驱使,使其主动接触异性并勾引异性,导致其与多人发生性行为,且被害人在网上及当着六被告人的面均说自己19岁,从其体貌特征看貌似成人,被告人不可能知道其是幼女。也就是说在本案中,上述六被告人无罪过,不能认为是犯罪。该案于2002年1月 8日经最高人民法院审判委员会讨论,通过了对本案的下述《批复》:“辽宁省高级人民法院:你院《关于行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其自愿发生性关系,是否构成强奸罪问题的请示》收悉。经研究,答复如下:行为人明知不满十四周岁的幼女而与其发生性关系,不论幼女是否自愿,均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定,以强奸罪定罪处罚;行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女,双方自愿发生性关系,未造成严重后果,情节显著轻微的不认为是犯罪。”

  

  二

  

  在正式讨论这个司法解释之前,有一个程序性问题值得研究,这就是案件请示报告制度。这里的案件请示报告制度,在司法实践中也称为疑请制度,是指下级人民法院把自己正在办理的疑难案件,报请上级人民法院研究,并根据上级人民法院意见作出判决的一种作法。[1]一定意义上说,它是这个司法解释出台的程序性前提。显然,没有辽宁省高级人民法院的请示,就不会有这个司法解释产生。

  在我国刑事诉讼法中,并没有关于案件请示报告的规定,但是在司法实践中往往存在一些法律适用上的疑难案件,法官对此没有把握或者合议庭甚至院审判委员会存在意见分歧。在这种情况下,向上级法院请示报告,往往成为解决此类问题的一条出路,也就是所谓矛盾上交。此外,由于司法不独立,法院的人、财、物受制于地方政府,对当地党政领导非法干预但又无力抗拒的案件,下级法院也往往将上级法院的意见作为挡箭牌。[2](P166)因此,疑请,不疑也请。由于案件请示报告不是法定的诉讼程序,因而存在一些较为混乱的情形。尤其是在错案追究制的压力之下,为使本人所办案件在上诉以后不被上级法院改判,各种形式,包括口头的与书面的请示报告大行其道,成为我国刑事诉讼活动中的一个特色。关于错案追究之成为案件请示报告的动因,正如我国学者指出:案件请示制度使得下级法院在审判案件的过程中就案件事实和法律适用问题向上级法院请示,层层请示,直至级人民法院作出批示或最高人民法院作出批复。这样,如果下级法院按照上级法院指示行事或者按照最高人民法院的司法解释行事,发生错案也难以追究责任。[3](P523)为了规范案件请示报告的做法,1986年3月 24日最高人民法院曾经下发《关于报送请示案件应注意的问题的通知》。此后,又于1990年8月16日发布了《关于报送请示案件的补充通知》,这一通知的主要精神如下:(一)报送请示的案件,必须是少数重大疑难、涉及到政策、法律不清、定罪及适用法律不易把握的案件。对于各方面有争议的案件,应提交审判委员会讨论,并根据少数服从多数的原则作出决定,个别需要请示的,由省高级人民法院审判委员会提出倾向性意见。(二)报送请示的案件,除特殊案件外,在报送前,一审均应开庭审理,查清事实,核对证据;省院应确定承办人组成合议庭进行审查,并报经审判委员会讨论。(三)报送请示的案件,必须事实清楚、证据确凿。事实与证据由请示法院完全负责;凡属认定事实及鉴别证据问题,应自行查清或进一步鉴定,不要上报请示。[4](P102)应该说,最高人民法院的上述通知对于保证重大疑难案件的正确处理,防止有些不应该或者不需要请示的案件报送请示,从而增加不必要的工作量具有一定的意义。但这种案件请示报告的做法,毕竟是法院内部的、[1]外的一种非正式程序,相对于公开程序来说,它是一种隐性的程序。这种法外程序对于个案的正确处理虽然具有一定的积极意义,但从总体上来看,这种案件请示报告制度是弊大于利,主要理由如下:

  首先,案件请示报告制度破坏了审级之间的正常关系,尤其是使二审程序名存实亡。审级制度是司法体制的重要内容,其中二审又称为复审,是指复级审理制度,是一种上诉制度,例如我国普通刑事案件实行的是二审终审制。只有死刑案件在二审之外,另有最高人民法院的死刑复核制度,实行的是实际上的三审终审制。当然,由于除危害国家安全的犯罪、经济犯罪和外国人、港澳台人犯罪以外,其他犯罪的死刑复核权的下放,死刑复核程序与死刑的二审程序合而为一,因此又复归二审终审。我国学者在论及复级审理制度时指出:在刑事审判制度中,由于单级审理制度不能形成来自上级法院的权力制约,控辩双方也没有获得上级法院对已经作出判决的案件进行复查的机会,诉讼权利的制度保障是不充分的,因而现代刑事诉讼中,普遍实行复级审理制度(又称“上诉制度”)。一般只有最高级的司法机构作为第一审法院时才因没有更高级别的法院供当事人上诉而实行单级审理制度。[5](P383)由此可见,通过复级审理,可以对下级法院作出的未生效的判决进行审查,从而在更大程度上实现司法公正。但由于案件请示报告制度的存在,一审判决未生效以前就已经请示二审法院,因而实际上取消了复审存在的价值,使法律上的二审终审变成了实际上的一审终审。

  其次,案件请示报告制度侵犯了被告人的上诉权。在现代法治社会,被告人具有获得公正审判的诉讼权利。这里的公正审判,不仅指一审,而且包括二审。因此,上诉权是被告人的主要诉讼权利之一。通过上诉启动二审程序,获得更高级别法院的公正审判,从而使被告人的实体权利能够得到进一步救济。由于案件请示报告制度的存在,上定下判,一审法院的判决已经经过二审法院的研究决定,因而被告人不服一审判决提出上诉只具有形式意义而无实质价值,这实际上是侵犯了被告人的上诉权。

  第三,案件请示报告制度是法院体制的行政化的主要症候。行政权的特征是上命下从,上下级机构之间存在着命令与服从的关系。法院体制行政化的倾向,向来为学者所诟病。所谓法院体制的行政化是指法院在整个构成和运作方面与行政机关在体制构成和运作方面有着基本相同的属性,是按照行政体制的结构和运作模式建构和运作的,强调内部的上下服从关系。[6]可见,法院体制行政化的现象不仅表现在法院内部机构设置与人事管理上,而且也表现在审级关系上。两审法院的关系不像行政机构是上下级之间的关系,而是各自独立行使审判权的法院。尽管在审级制度上,二审法院有权改变一审法院的判决,但这只是二审法院行使审判权的结果。现行的案件请示报告制度实际上是把二审或者更高级别的法院当作上级来看待的。正如我国学者指出:下级法院法官和上级法院法官应仅限于监督和被监督关系,而且这种监督只能通过诉讼来实现。目前法院系统流行的一些做法是不符合法官独立的要求的。如,下级法院携卷向上级法院请示判决结果,或以请示法律问题为由和上级法院法官商量裁判结论,以及上级法院法官命令下级法院法官如何裁判等。为了维护司法公正,应保证下级法院法官独立审判,逐步限制下级法院请示的范围,直至最终取消请示制度。[7](P20)因此,不是通过审判来调整各级法院之间的关系,而是通过行政方式来协调各级法院之间的关系的做法,有悖于法治原则。

  第四,案件请示报告也是一种最不经济的手段。由于案件请示报告是一种法外程序,法律对此没有明文规定,因而也就没有时限上的要求。因此,除了暗箱操作的弊端之外,被请示的上级法院没有法定答复义务,往往一拖动辄数月,甚至达数年之久。如果被告人在押的,往往造成久拖不决、超期关押,从而严重地侵犯被告人的合法权益。

  既然案件请示报告制度存在上述弊端,对此如何解决呢?我认为,在这种情况下,应当摒弃案件请示报告制度,各级人民法院按照审判情况独立作出判决,案件上诉到二审以后,二审法院也通过判决的方式来表明自己的立场,从而形成对下级法院具有事实上的拘束力的判例。这里之所以说是事实上的拘束力,是因为我国法律并未确立判例制度,因而判例本身是没有法律约束力的。即使是最高人民法院审判委员会讨论通过的案例,也自称只是对各级法院具有指导或者参考价值。但在事实上,一审法院的法官只要不希望自己的判决被二审推翻,总是遵从二审法院对同类案件的判决的。正是通过判例制度,使得各级法院对法律的理解统一到更高级别的法院判决上来,从而形成全国统一的法制。我们以往虽然也在呼吁建立中国的判例制度,但这一设想一直得不到切实的落实,主要是因为存在着各种类似于案件请示报告制度的做法,在消解判例制度建立的必要性和紧迫性。

  取消案件请示报告制度以后,要求各级人民法院对于有争议的案件在自己的管辖权限内作出判决,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《法律科学-西北政法学院学报》2003年06期

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